Cenni sulla base giuridica della “Politica Sanitaria” nel diritto dell’ Unione Europea e sua applicazione durante la pandemia da Covid-19

Sommario: ? I. Considerazioni introduttive – II. Crisi pandemica da Covid?19 – III. La competenza dell?Unione Europea nel welfare sanitario – IV. Governance sanitaria in Europa: analisi comparata ? V. La giurisprudenza rilevante della Corte di Giustizia dell?Unione Europea in materia sanitaria ? VI. The right to health – VII. Considerazioni conclusive.

I. Premessa

Durante la recente pandemia da Covid-19, nel clima di esasperazione collettiva, il modello sanitario dell?Unione Europea è stato criticato in negativo come lacunoso e incapace di fornire una risposta concreta all’emergenza, o al contrario, in positivo come una valida e tempestiva risposta storica alla crisi pandemica. Il 31 gennaio 2020 il Governo italiano con DPCM dichiarava lo stato di emergenza per sei mesi, ma la popolazione ne prese coscienza solo nell’ormai noto 11 marzo 2020. In realtà, in Europa il virus era già arrivato il 24 Gennaio, con il primo caso accertato in Francia e precisamente a Bordeaux¹. I primi casi nella penisola italiana sono stati accertati inizialmente in Lombardia e la pandemia si è estesa nel giro di pochissimo tempo. Ci si è, così, trovati di fronte ad un evento straordinario nelle proporzioni e nelle reazioni che ha imposto, compreso il clamore mediatico, le cifre stratosferiche non comprensibili per il cittadino medio e l?assunzione di importanti, talvolta drastiche, decisioni.

I quesiti su cui si sviluppano le successive riflessioni, senza presunzione di completezza, sono i seguenti:

1. Esiste davvero una sanità comune nel diritto dell?Unione Europea?
2. I sistemi sanitari nazionali e, in particolare, il sistema sanitario italiano sono adeguati ad affrontare le sfide che la pandemia richiede?
3. Si può pensare una sanità più democratica, più equa e meno ambigua?²

Stando così le cose, occorre accennare preliminarmente alle ipotesi di responsabilità che scaturiscono dalle strategie vaccinali contro il Covid-19 e adottare le giuste regole cautelari e di prevenzione per il contrasto della diffusione delle malattie in generale. Ciò consentirà di avere una visione di insieme riguardo la realtà esistente negli Stati membri da un punto di vista medico- sanitario. Nel contesto generale considerato, la presente analisi ha come elementi distintivi, in

¹ Al riguardo si veda M. Ceron, C. M. Palermo, V. Salpietro, Limiti e prospettive della gestione europea durante la pandemia da Covid-19, s.n., 2020, p. 9. Nell?ambito delle misure per il contenimento della pandemia, il lockdown ha riguardato il periodo inizio/metà marzo fino al mese di maggio 2020.
² Cfr. G. Sileci, Covid?19 e responsabilità del medico e della struttura sanitaria, Milano, Giuffrè, 2021, p. 24.

primis, la normativa in campo sanitario nell?Unione Europea³, non senza richiamare, necessariamente, alcuni aspetti comparati dei vari diritti nazionali in materia e citare le tappe che hanno portato all?istituzione del ?Sistema Sanitario Nazionale Italiano? (SSN) ovvero, la Legge n. 833 del 1978⁴ e il Decreto Legislativo n. 502 del 1992, nonché il Decreto n. 158/2012 e la successiva Legge 24/2017. La Legge n. 833/78 del 23 Dicembre, com?è noto, ha istituito il SSN e ha previsto un radicale rinnovamento e il passaggio da un sistema mutualistico-ospedaliero basato su molteplicità di enti ed istituti ad un Servizio Sanitario Nazionale unico. Peraltro, il succitato D. Lgs. n. 502/92 ha condotto all?autonomia regionale italiana in ambito sanitario demandando alle Regioni notevoli autonomia e potere di indirizzo. Seguono, ad adiuvandum, il D.L. n. 158/2012 (c.d. Decreto ?Balduzzi?) e la Legge 24/2017 (c.d. L. Gelli-Bianco). A conclusione della premessa, attesa la complessità delle fonti della materia, si imposterà l?intera analisi sulla considerazione di una sanità più democratica, più strutturata sul caso concreto, che espliciti in modo reale e più efficace i valori normativi enunciati dagli articoli 4, par. 2, lett. k e 168 del Trattato sul Funzionamento dell?Unione Europea (TFUE). L’art. 4, par. 2, lett. k, TFUE⁵ disciplina in modo evidente il tipo di competenza ?residuale? di cui gode l’Unione rispetto ai singoli Stati membri. L’articolo 168 TFUE definisce, invece, un’azione sostanzialmente integrativa dell’Unione rispetto agli Stati⁶, i quali detengono la propria sovranità in materia sanitaria. Inoltre, la ?regionalizzazione? in atto in Europa⁷ è altro volto della complessità delle fonti e di quanto accade in Italia, in particolare, con le venti Regioni ? talune a statuto speciale ? che danno vita a venti sistemi regionali ognuno diverso dall’altro. E in queste, le singole strutture sanitarie sulla base dell’art. 2236⁸ del codice civile italiano hanno la competenza dell’erogazione dei servizi sanitari. Vero è, tuttavia, che lo Stato membro deve tenere in conto il diritto dell?Unione non potendo porre in essere norme nazionali in contrasto⁹. Nel fronteggiare la pandemia è risultata efficace, pertanto, la vaccinazione¹⁰,

³ Cfr. A. Fasano, N. Mignolli, R. Pace, Sistemi sanitari nell?Unione europea, Milano, McGraw Hill, 2016, p. 10.
⁴ R. Giorgetti, Legislazione e organizzazione del servizio sanitario, Santarcangelo di Romagna, (RN), Maggioli, 2002, p. 15.
⁵ «I problemi comuni di sicurezza in materia di sanità pubblica, per quanto riguarda gli aspetti definiti nel presente trattato» sono annoverati tra le competenze concorrenti.
⁶ Occorre notare che la posizione degli Stati in ambito sanitario è una posizione di primazia in quanto gli Stati hanno avocato a sé competenze esclusive in questo delicato settore. Pochi dubbi sorgono, infatti, dall?art. 168 TFUE, in quanto in materia sanitaria è salvaguardata la sovranità nazionale.
⁷ Tale argomento è stato approfondito nell?ambito del seminario Oltre l?Ucraina, organizzato da M. Fragola e da C. Di Maio nel corso del Seminario Permanente di Studi Internazionali l?1 marzo 2022. La regionalizzazione, infatti, in atto nel campo sanitario nei vari Paesi membri, è altro volto di quanto si è verificato nella gestione del conflitto tra Russia e Ucraina a partire dal febbraio 2022.
⁸ L?articolo sancisce: «Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave».⁹ Ciò si evince dalla sentenza Ibrahima Diallo contro Belgio che ha avuto notevoli ricadute sulla giurisprudenza e sul diritto nazionale. Lo Stato belga ha dovuto conformarsi al diritto dell?Unione e, di conseguenza, riformulare la legislazione nazionale in materia prevedendo una norma che offra al richiedente un risarcimento come conseguenza dello sforamento dei sei mesi previsti dall?art. 10, par. 1 della dir. 2004/38/CE invece dell?automatico rilascio della

strumento rivelatosi ormai da molti anni valido per combattere un numero elevato di malattie infettive¹¹. Sul punto, occorre precisare che la Sanità pubblica è una rete in cui il paziente non è, e non dovrebbe mai essere, un numero o un insetto da cacciare dal palcoscenico teatrale, ma, invece, un essere pensante e potenzialmente d?aiuto agli altri attori sanitari, vedi, in primis, i medici¹². L?Unione Europea deve, quindi, essere coinvolta¹³. Una delle notizie più concrete arrivate durante la pandemia dalle big pharm ha riguardato l?offerta di vaccini ai Paesi a basso reddito¹⁴. Gli scienziati dicono che l?ingresso nell?era delle pandemie¹⁵ potrebbe mettere a rischio l?umanizzazione della salute a livello globale. Bisogna, quindi, riconsiderare la salute attraverso un approccio olistico, nella c.d. global health architecture¹⁶. Vale la pena ricordare, innanzitutto, che la formulazione dell?art. 4, par. 2, lett. k,¹⁷ TFUE è, in realtà, chiara nello stabilire che il tipo di competenza di cui l?Unione gode è concorrente rispetto a quella nazionale¹⁸. L?Unione si muove, di conseguenza, su un piano concorrente rispetto alla potestà nazionale in un ambito di applicazione dei principi comunitari, partendo dalla insita complessità dei temi che formano la materia sanitaria e considerando la giurisprudenza in questo settore delicatissimo, e non abbastanza riconosciuto nella sua indiscutibile importanza

II. Crisi pandemica da Covid-19

Il clima di esasperazione collettiva verso il quale il Covid-19 ci ha condotti, ha rischiato di portare a un inferno per i viventi, spingendo in secondo piano altre necessità. Il virus ha e sta ancora, infatti,

carta di soggiorno. In tal senso si veda A. Nato, Il rilascio della carta di soggiorno: precisazioni a margine della sentenza Ibrahima Diallo contro Belgio, sentenza del 27 giugno 2018, causa C ? 246/17, p. 746.
¹⁰ Cfr. L. Mastroroberto, P. Malandrino, Estensione dell?obbligo vaccinale al personale non sanitario: d.l. 10 settembre 2021, n. 122, in Covid?19 e responsabilità del medico e della struttura sanitaria, Milano, Giuffrè, 2021, p. 135.
¹¹ Si veda la Direttiva 2001/83/CE del Parlamento europeo e del Consiglio.
¹² Cfr. A. Fasano, N. Mignolli, R. Pace, Sistemi sanitari nell?Unione europea, Milano, McGraw Hill, 2016, p. 45.
¹³ Per approfondire si veda O. Notaristefano, Fa passi in avanti il ?medico targato Europa? in Il Giornale della Previdenza, 9, 2011, pp. 12-13. Nel 2011 due medici italiani, Salvatore Ramuscello e Giorgio Berchicchi, sono stati eletti dall?Assemblea plenaria che si è tenuta a Napoli il 6 e 8 Ottobre 2011 al vertice dell?Unione Europea dei Medici Specialisti (UEMS). Le sfide per armonizzare la formazione del Vecchio Continente e per giungere ad un servizio sanitario comune europeo sono ancora lunghe. Si tratta, infatti, di processi lunghi, complessi, dove pesi e contrappesi dei singoli Paesi a volte spingono in avanti l?idea dell?Europa Unita, altre volte la frenano.
¹⁴ Cfr. P. Patrizio, Obbligo vaccinale sui luoghi di lavoro, tra impossibilità di imposizione del trattamento sanitario e necessità di contrastare la diffusione del virus in Covid?19 e responsabilità del medico e della struttura sanitaria, Milano, Giuffrè, 2021, p. 141.
¹⁵ Cfr. S. Tassone, Responsabilità della struttura sanitaria per il paziente deceduto ?con il Covid 19?: la prima pronuncia del Tribunale di Torino in Covid?19 e responsabilità del medico e della struttura sanitaria, Milano, Giuffrè, 2021, p. 14.
¹⁶ Cfr. G. Sileci, Emergenza COVID e responsabilità del medico che trascura l?aggravamento dei sintomi in Covid?19 e responsabilità del medico e della struttura sanitaria, Milano, Giuffrè, 2021, p. 20 e ss.
¹⁷ Articolo 4 TFUE, par. 2, lett. «k) problemi comuni di sicurezza in materia di sanità pubblica, per quanto riguarda gli aspetti definiti nel presente trattato», in cui è enunciata la tutela del diritto alla salute.¹⁸ Cfr. A. Rizzo, La crisi pandemica e la nuova centralità delle politiche sanitarie europee alla luce della disciplina ?EU4Health?, Bari, Cacucci Editore, 2021, p. 2.

condizionando le nostre vite¹⁹. A causa del Covid?19, sono emerse le fragilità della costruzione dell?Unione Europea²⁰. Infatti, l?UE ha espresso una molteplicità di reazioni alla pandemia: Irlanda e Spagna hanno nazionalizzato gli ospedali, Germania²¹ e Portogallo sono stati due Paesi con bassa letalità, la Svezia è stata l?unica nazione senza lockdown, la Francia ha attuato una mobilitazione del personale sanitario, la Repubblica Ceca e la Grecia²² hanno avuto un numero molto basso di contagi. Ma l?emergenza creata dalla diffusione del Covid?19 ha avuto una conseguenza sulle libertà personali in tutti i Paesi europei, definendo derive autoritarie nell?Est dell?UE²³. I morti di Wuhan hanno, invece, rivelato ai cittadini che i leader non governavano al servizio del popolo, come da immortale insegnamento di Mao, bensì secondo logiche autoreferenziali²⁴. Le reazioni degli altri Paesi, anche oltre l?Unione Europea, sono state, a dir poco, sconvolgenti. Dopo una iniziale sottovalutazione del problema, il modello inglese ha adottato tre mesi di lockdown e una massiccia campagna vaccinale. Il modello israeliano ha anch?esso attuato tre mesi di lockdown e messo in campo precocemente una campagna vaccinale che ha immunizzato la popolazione per il 60 %. In Italia, invece, vi è stata una differenza sostanziale di mortalità tra le Regioni²⁵. Ad esempio, in Lombardia la mortalità è stata molto più alta che nelle altre regioni²⁶. Il problema sanitario e la regionalizzazione in atto in Italia²⁷ a seguito del D. Lgs. 502/92 non hanno consentito, o comunque lo hanno consentito con difficoltà, di delineare delle linee guida e degli orientamenti da seguire a livello periferico²⁸. Di contro, l?UE ha integrato le politiche sanitarie nazionali, sostenendo i governi locali dell?UE nel raggiungimento di obiettivi comuni. La Francia, per esempio, ha dato il via libera, senza aspettare la pronuncia dell?Agenzia del farmaco, all?utilizzo di Astrazeneca. In

¹⁹ Più precisamente ci si riferisce agli Stati membri e, a titolo meramente esemplificativo, alla tanto discussa gestione dei modelli sanitari nelle rispettive fonti normative. È, infatti, mancata una risposta europea complessiva all?epidemia da Covid?19.
²⁰ Cfr. M. Ceron, C. M. Palermo, V. Salpietro, Limiti e prospettive della gestione europea durante la pandemia da Covid-19, s.n., 2020, p. 17. Al riguardo, si sottolinea come non sia stata invocata la clausola di solidarietà nel rispondere alla pandemia da Covid-19.
²¹ Al riguardo, per il ruolo svolto dalla ex cancelliera Merkel nel saper affrontare la pandemia da Covid?19 in Germania, si segnala Valentino P., L?età di Merkel, Venezia, Marsilio Editori, 2021.
²² Per quanto attiene alla situazione in Grecia si veda E. Caruso, Il diritto alla salute nei sistemi socio-sanitari europei. La tragedia greca. Lingua, 2004, p. 29 ss. La Grecia ha affrontato una notevole crisi dei finanziamenti, pur presentando un elevato numero di medici, doppio rispetto alla media europea. E? uno degli ultimi Paesi ad aver attivato il sistema di rimborso via Drg (diagnosis related groups), strumento di matrice statunitense, adottato in Italia a partire dalla metà degli anni Novanta, per il rimborso delle prestazioni ospedaliere. Presenta delle debolezze innegabili, soprattutto a livello amministrativo.
²³ Cfr. V. Agnoletto, Senza respiro, Milano, Altreconomia, 2020, p.184.
²⁴ Cfr. F. Santelli, La Cina non è una sola, Milano, Mondadori, 2021, p. 29.
²⁵ Alla domanda se l?Italia goda del secondo miglior sistema sanitario al mondo, l?autore Federico Toth risponde che nel 2000 l?Italia seguiva soltanto la Francia, che si collocava al primo posto. «Il quadro italiano è quello di una pluralità di modelli regionali che faticano a raggiungere l?equilibrio economico-finanziario».
²⁶ Cfr. V. Nizza, S. Gabbai, Epidemia da Covid-19: le line guida nella responsabilità penale tra disastro, omissioni e contravvenzioni in Covid?19 e responsabilità del medico e della struttura sanitaria, Milano, Giuffrè, 2021, p. 78.
²⁷ Il principio di territorialità è presente in tutti gli Stati membri. Al riguardo si veda C. Miglioli, La dimensione europea della sanità, fra integrazione e confini nazionali in Rivista Italiana Di Politiche Pubbliche, 2, 2009, p. 147.²⁸ Cfr. G. Cascella, G. Barile, Riflessioni sull?incidenza del c.d. ?Covid?19? sulla responsabilità medica in Covid ? 19 e responsabilità del medico e della struttura sanitaria, Milano, Giuffrè, 2021, p. 96

Spagna si è proceduto alla chiusura temporanea e nel 2021 si sono registrati meno contagi di Milano che ha, invece, chiuso per due mesi ad aprile 2021²⁹. Ecco che si comprende il quid novi, ovvero, quanto l?Unione Europea sia un?innovazione cui si collega la dottrina di Schmitt³⁰, drasticamente connessa al problema sanitario nell?Unione Europea, in quanto esprime la dottrina del realismo politico. La letteratura internazionale sottolinea come l?assenza di adeguati modelli valutativi derivi dalla radice polisemica e ambigua del concetto di riferimento³¹. La regionalizzazione del SSN italiano ha trovato la sua più ampia sanzione giuridica con la modifica della stessa Costituzione repubblicana, approvata con la legge costituzionale n. 3 del 2001, che attribuisce alle Regioni la quasi totalità dei poteri ceduti dallo Stato³². Il 27 Gennaio 2020 con un?ordinanza si stabiliva il blocco di tutti i voli da e per la Cina dall?Italia³³. Lo stato d?emergenza è stato proclamato dal governo italiano il 31 gennaio 2020. Come sostiene l?avv. Pasquale Dui, negli ultimi decenni le sentenze e gli orientamenti dottrinali prevalenti in tema di colpa professionale hanno enunciato principi nei confronti dei professionisti medici, ravvisando responsabilità penale solo di fronte ad errori macroscopici, qualificando l?errore come inescusabile, e non, invece, qualsiasi errore terapeutico o diagnostico³⁴. Il virus ha potuto colpire chiunque senza alcuna distinzione: la differenza l?hanno fatta l?organizzazione dei servizi sanitari, l?universalità e la gratuità delle cure e la possibilità di accedere agli ospedali³⁵. L?art. 1 L. 24/2017³⁶ garantisce il diritto alla salute³⁷ che si realizza attraverso la prevenzione e l?utilizzo delle prestazioni sanitarie. La legge ha, così, previsto l?istituzione in ogni Regione di un Centro per la gestione del rischio sanitario. Ha previsto, inoltre, anche l?istituzione del Garante del diritto alla salute a garanzia e tutela del cittadino, fermo restando il controllo delle buone pratiche e il rispetto delle linee-guida già effettuato dall?Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza in sanità³⁸. Richiamando l’articolo 32³⁹ della

²⁹ Cfr. C. Altomare, La questione delle RSA e della responsabilità per le infezioni nosocomiali ai tempi del Covid ? 19
in Covid?19 e responsabilità del medico e della struttura sanitaria, Milano, Giuffrè, 2021, p. 88.
³⁰ Schmitt sostiene, infatti, che Stato sovranazionale e realismo politico sono un ossimoro. Secondo la sua interessantissima dottrina, si sarebbe affermato l?opposto dell?Unione. Oggi si può pensare ad un buon multilateralismo, espresso nell?articolo 4 TFUE par. 2 al comma k in cui tra le materie di competenza concorrente è enunciata la sanità pubblica ma la bilancia, come si è visto, pende a favore degli Stati membri. La materia sanitaria è, quindi, una materia che attribuisce notevole competenza agli Stati più che all?Unione.
³¹ Cfr. S. Cervia, La partecipazione dei cittadini in sanità Italia e Europa a confronto, Milano, Franco Angeli, 2014, p. 10.
³² Cfr. G. Pelissero, A. Mingardi, Eppur si muove, Torino, IBL libri, 2010, p. 57.
³³ Cfr. G. Pavich, Emergenza Covid: riflessi penali del rischio clinico ? organizzativo e responsabilità delle strutture sanitarie in Covid-19 e responsabilità del medico e della struttura sanitaria, Milano, Giuffrè, 2021, p. 50.
³⁴ Cfr. P. Dui, Il Giornale della Previdenza, 4/2010, p. 63.
³⁵ Cfr. V. Agnoletto, Senza respiro, Milano, Altraeconomia, 2020, p.160
³⁶ Legge 24/2017.
³⁷ Al diritto alla salute si accompagna la libertà di circolazione riconosciuta dal diritto dell?Unione europea ai cittadini europei e che consente loro di spostarsi all?estero per beneficiare di cure mediche.
³⁸ Cfr. M. Di Pirro, La nuova responsabilità medica e il risarcimento del danno, Napoli, Simone, 2017, p. 337.
³⁹ Si riporta, per comodità del lettore, il testo dell?articolo 32: «La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell?individuo e interesse della collettività».

Costituzione italiana, il topic salute esprime sia un diritto collettivo che un diritto individuale. L’articolo racchiude in soli due commi il senso del soccorso e dell’assistenza insieme al rispetto della dignità umana. Quindi, un sistema sanitario, per essere considerato ideale, dovrebbe saper conciliare diverse qualità: essere equo, più democratico ed egualitario, ovvero trattare tutti i pazienti allo stesso modo. Quest’ultimo aspetto è quanto viene rimproverato e aspramente criticato nel sistema sanitario americano, il quale è accusato di essere rivolto solo a chi può permettersi un’assicurazione sanitaria, ma di questo si dirà meglio in seguito. In ogni caso, esso si basa su un’assicurazione volontaria con modalità di produzione separate che nulla hanno a che fare con i welfare state europei⁴⁰. Sorge spontaneo chiedersi cosa c’entra la politica di un Paese con la sanità, ma la risposta risiede nel fatto che i sistemi politici sono assolutamente legati al mondo sanitario⁴¹. È un principio ormai pacifico che la responsabilità del medico sia contrattuale, dal momento che il ricovero o la visita ambulatoriale comportano la conclusione di un contratto. La diligenza è il criterio di determinazione del contenuto dell?obbligazione⁴². Le linee?guida⁴³ sono, invece, raccomandazioni e hanno contenuto orientativo. Esse vanno, pertanto, differenziate da strumenti di normazione più precettivi e rigidi. Il medico è, quindi, un professionista chiamato ad operare con la scrupolosa osservanza di standard di diligenza⁴⁴. Le linee?guida per avere rilevanza nell?accertamento della responsabilità del medico devono indicare standard diagnostico?terapeutici conformi alle regole dettate dalla migliore scienza medica a garanzia della salute del paziente⁴⁵.

⁴⁰ Cfr. L. Busatta, La cittadinanza della salute nell?Unione Europea: il fenomeno della mobilità transfrontaliera dei pazienti, dalla libera circolazione alla dimensione relazionale dei diritti in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2015, p. 9.
⁴¹ «Nonostante l?ordinamento sovranazionale europeo non possieda un proprio sistema di welfare, i cittadini europei che si spostano da uno Stato membro all?altro possono godere, soddisfacendo talune condizioni della tutela garantita dalla cittadinanza sociale europea». In tal senso si veda A. Nato, La cittadinanza europea ai tempi della crisi economica, Bari, Cacucci editore, 2020, p. 9.
⁴² Cfr. P. Cendon, La responsabilità medica, Milano, UTET, 2019, p. 76.
⁴³ Le linee guida non possono fornire, infatti, indicazioni di valore assoluto ai fini dell?apprezzamento dell?eventuale responsabilità del sanitario, sia per la libertà di cura che caratterizza l?attività del medico, in nome della quale deve prevalere l?attenzione al caso clinico particolare e non si può pregiudizialmente escludere la scelta consapevole del medico che ritenga causa cognita di coltivare una soluzione terapeutica non contemplata nelle linee guida, sia perché in taluni casi le linee guida possono essere indubbiamente influenzate da preoccupazioni legate al contenimento dei costi sanitari oppure si palesano obiettivamente controverse non unanimemente condivise oppure non più rispondenti ai progressi nelle more verificatisi nella cura della patologia.
⁴⁴ Nei procedimenti civili e nei procedimenti penali aventi ad oggetto la responsabilità sanitaria, l?autorità giudiziaria affida l?espletamento della consulenza tecnica e della perizia a un medico specializzato in medicina legale e a uno o più specialisti nella disciplina che abbiano specifica e pratica conoscenza di quanto oggetto del procedimento, avendo cura che i soggetti da nominare scelti tra gli iscritti negli albi di cui ai commi 2 e 3 non siano in posizione di conflitto di interessi nello specifico procedimento o in altri connessi e che i consulenti tecnici d?ufficio da nominare nell?ambito del procedimento di cui all?articolo 8 comma 1 siano in possesso di adeguate e comprovate competenze nell?ambito della conciliazione acquisite anche mediante specifici percorsi formativi; Art.15, c.1. L.24/17.⁴⁵ Cfr. C. Parzianello, Le linee?guida e responsabilità: necessarie ma non sufficienti, commento alla sentenza Cass. Pen. Sez. IV 2 marzo 2011 n. 8254.

Ecco che ritorna l?art. 32⁴⁶ della Costituzione italiana. Esso si inquadra nello spirito generale informatore della Costituzione e, collegandosi con le altre norme, costituisce il presupposto di alcune disposizioni. L?incipit dell?articolo 32⁴⁷ della Costituzione italiana fa comprendere le difficoltà implicite del sistema. Emerge la centralità della persona umana, prevista dall?articolo 2 della Costituzione italiana, e a ciò si associa l?articolo 32 della stessa. Le innovazioni principali della L. 24/2017 sono state: la limitazione della causa di non punibilità all?imperizia e il rispetto delle linee?guida⁴⁸. Il nuovo articolo 590 sexies, poi, è applicabile a fattispecie residuali rispetto alla casistica degli errori medici. Elementi positivi introdotti dalla Gelli?Bianco sono la tassatività delle linee?guida⁴⁹, l?eliminazione della colpa lieve e il richiamo alla sola imperizia su cui è applicabile il 590 sexies c.p. L?art. 6⁵⁰ della Gelli?Bianco ha limitato l?eventuale assenza di responsabilità agli eventi verificatisi a causa di imperizia sul presupposto che le linee?guida siano state rispettate. L?introduzione del reato di cui al 590 sexies c.p. ha innovato la fattispecie a soli cinque anni di distanza dal precedente D. Lgs. Balduzzi. Con l?articolo 590 sexies si è per la prima volta definita la responsabilità medica rubricata. Lo Stato assicura, o intende farlo, a ciascun cittadino la tutela della salute fisica e psichica, garantendo “la diagnosi e la cura degli eventi morbosi quali che ne siano le cause, la fenomenologia e la durata” sulla base dell’art. 1 della L. n. 833/1978. Risulta chiaro che il compito primario di competenza del medico è garantire l’assistenza e i servizi essenziali al paziente.

III. La competenza dell?Unione Europea nel welfare sanitario

L?Unione Europea gode di una competenza di tipo concorrente in materia di problemi comuni di sicurezza di sanità pubblica ed una competenza di sostegno, coordinamento e completamento per la tutela ed il miglioramento della salute umana, in ragione della quale può adottare misure per

⁴⁶ Nella giurisprudenza amministrativa appare consolidata l?affermazione secondo cui la tutela del diritto alla salute, pur, imposta a livello costituzionale dall?art. 32 Cost., non può essere incondizionata ma deve subire ragionevoli modulazioni in relazione alle esigenze di razionalizzazione e contenimento della spesa pubblica.
⁴⁷ In dottrina si è valorizzato questo aspetto cioè che, per quanto non sia previsto un diritto alla vita, il diritto alla salute ha una stretta connessione con il diritto alla vita. Occorre, in tal senso, ripercorrere quale sia il perimetro del diritto alla salute. Dal punto di vista della giurisprudenza costituzionale si è inteso evocare i principi sottesi dal diritto alla salute: principio di autodeterminazione da un lato e principio di solidarietà dall?altro.
⁴⁸ Le linee-guida differiscono notevolmente, sotto il profilo concettuale, prima ancora che tecnico-operativo, dalle buone pratiche clinico-assistenziali, sostanziandosi in raccomandazioni di comportamento clinico sviluppate attraverso un processo sistematico di elaborazione concettuale, volto a offrire indicazioni utili ai medici nel decidere quali sia il percorso diagnostico-terapeutico più appropriato in specifiche circostanze cliniche.
⁴⁹ Le linee guida consistono nell?indicazione di standards diagnostico-terapeutici conformi alle regole dettate dalla migliore scienza medica, a garanzia della salute del paziente e costituiscono il condensato delle acquisizioni scientifiche, tecnologiche e metodologiche concernenti i singoli ambiti operativi e quindi qualcosa di molto diverso da una semplice buona pratica clinico-assistenziale.⁵⁰ Per comodità del lettore, si tratta dell?art. 590 sexies c.p., rubricato Responsabilità colposa per morte o per lesioni personali, che ha introdotto nel codice penale il nuovo articolo 590 sexies c.p. che disciplina la responsabilità colposa per morte o per lesioni personali in ambito sanitario

contrastare gravi minacce a carattere transfrontaliero⁵¹⁵². Le politiche pubbliche per la salute, dal dopoguerra fino agli anni Settanta, hanno suggellato il trionfo della classe medica⁵³. Il potere delle corporazioni mediche ha, così, generato varie forme di mezzadria tra il potere medico e i poteri politici. Sulla base di queste generali considerazioni, e senza nessuna pretesa, è possibile tipizzare le sfide che hanno interessato il sistema sanitario in quattro macro categorie: sfida dell?iperspecificità, sfida inflattiva, sfida consumerista e sfida epidemiologica⁵⁴. Alla presente analisi interessa, soprattutto, il processo di iperspecializzazione del sapere e delle tecnologie mediche⁵⁵, il quale ha subito una crescita esponenziale. L?allungamento della vita media e la diminuzione dei tassi di natalità hanno comportato una transizione demografica importante che ha prodotto un aumento generalizzato delle malattie degenerative⁵⁶. Le politiche pubbliche per la salute in UE hanno conosciuto un processo di regionalizzazione della sanità⁵⁷. Il nuovo status ha dato, pertanto, luogo alla scelta dei servizi offerti sul mercato in regime di concorrenza, rispetto a un modello di sanità orientato esclusivamente da forme di razionalità economica⁵⁸. Come risultato della insoddisfazione per il reciproco riconoscimento, si sta attraversando un innegabile deficit democratico in sanità⁵⁹. La domanda di salute, proseguendo nel percorso che si è tracciato, deve trovare una risposta pubblica a un problema collettivamente rilevante che non può certo maturare dentro le forme di organizzazione ed interessi di natura privatistica⁶⁰. La teorizzazione di una health care system citizenship, di conseguenza, implica e impone un ripensamento delle modalità di governo del sistema sanitario in un?ottica più democratica⁶¹. Il paziente deve essere, quindi, visto in un quadro simbolico biomedico. A volte è inteso come utente, come consumatore ma si tende a sottolineare la differenza tra chi utilizza solo il servizio e chi pur non avendo il servizio potrebbe usufruirne. Il ruolo fondamentale

⁵¹ Cfr. F. Rolando, La tutela della salute nel diritto dell?Unione europea e la risposta dell?UE all?emergenza Covid-19, Eurojus, 2021, p. 5.
⁵² Vedi M. Fragola, Europa e Felicità, Prima, durante e dopo Brexit, Cosenza, Pellegrini Editore, 2021 con riferimento soprattutto al caso britannico. Si veda sul punto, cronologicamente ben prima della Brexit, M. Fragola, L?Europa mortificata, Torino, Giappichelli editore, 2019, p. 25 in cui l?autore si esprime dicendo: «Alla luce degli eventi, non sono molti coloro che nel Regno Unito sono convinti della bontà della scelta referendaria».
⁵³ Cfr. S. Cervia, La partecipazione dei cittadini in sanità Italia e Europa a confronto, Milano, Franco Angeli, 2014, p. 21.
⁵⁴ Cfr. G. Giarelli, Il malessere della medicina: un confronto internazionale, Milano, Franco Angeli, 2003, p. 140.
⁵⁵ Per approfondire si veda D. Cellucci, Un computer? tra medico e paziente in Il Giornale della Previdenza, 9, 2011,
p. 24. Secondo l?autore, l?impiego della telemedicina potrebbe garantire continuità assistenziale, capillarità degli interventi e risparmio economico, ma i processi, per essere implementati, hanno bisogno di una riorganizzazione del Servizio Sanitario nazionale. L?importanza, quindi, di una formazione specifica in e-Health.
⁵⁶ Cfr. S. Cervia, La partecipazione dei cittadini in sanità Italia e Europa a confronto, Milano, Franco Angeli, 2014, p.26.
⁵⁷ Cfr. F. Maino, La politica sanitaria, Bologna, Il Mulino, 2001, p. 150 e ss.
⁵⁸ Cfr. J. Coleman, Foundations of social theory, Harvard University Press, 1990, p. 87.
⁵⁹ Cfr. V. Nizza, S. Gabbai, L?epidemia da Covid?19: prime riflessioni in merito a possibili profili di responsabilità penali nei luoghi di cura in Covid?19 e responsabilità del medico e della struttura sanitaria, Milano, Giuffrè, 2021, p. 108.
⁶⁰ Cfr. S. Cervia, La partecipazione dei cittadini in sanità Italia e Europa a confronto, Milano, Franco Angeli, 2014, p. 28.⁶¹Ibidem p. 39.

del paziente diviene quello di co-produttore dei servizi sanitari rispetto ai quali la sua prerogativa principale è quella della partecipazione secondo livelli diversi di empowerment ossia il potere di influire sulle decisioni fondamentali relative all?erogazione dei servizi⁶². La domanda di salute deve, invece, trovare una risposta pubblica ad un problema collettivamente rilevante che non può maturare dentro le forme di organizzazione del mercato ed in interessi di natura esclusivamente privatistica⁶³. In altre parole, si genera salute non solo attraverso l?erogazione di servizi sanitari, ma anche attraverso politiche di coesione sociale, politiche ambientali, politiche di sostegno al reddito, abitative, di educazione alla salute e prevenzione del rischio clinico, di tutela della sicurezza sui luoghi di lavoro, di promozione dello sport, della formazione⁶⁴. Il concetto di community health governance si fonda sul tentativo di sorpassare il tradizionale approccio settoriale e direttivo alle politiche sanitarie per attribuire un ruolo di protagonista alla comunità locale. Il principio comunitario, quindi, ha sottolineato la necessità di trovare nuovi principi regolativi da non doversi ricercare nel principio gerarchico. L?approccio comunitario è originariamente un approccio che spinge a considerare l?approccio tecnologico della governance, ovvero, lo Stato è visto come troppo distante e burocratico per promuovere con successo un cambiamento positivo.

IV. Governance sanitaria in Europa; analisi comparata

Analizzare il contesto dell?Unione Europea in ambito sanitario non è affatto semplice. Innanzitutto, perché il percorso di costruzione di una ?casa comune europea?, ovvero l?odierna UE, è stato molto faticoso e a tratti contraddittorio. In tema di salute, il complesso delle azioni intraprese dall?Unione Europea si fonda su una specifica strategia sanitaria che mira a promuovere l?assistenza, la protezione dei cittadini nei confronti dei rischi per la salute, nonché l?implementazione di sistemi sanitari sostenibili e dinamici basati su nuove tecnologie⁶⁵. Pertanto, il diritto alla tutela della salute è stato riconosciuto sin dall?inizio dell?istituzione di una Comunità Europea come punto saliente per una strategia condivisa⁶⁶. Ogni Paese membro cerca di realizzare l?assistenza sanitaria di cui ha bisogno. Si tratta di un diritto/dovere circoscritto a quattro ambiti specifici quali la progettazione,

⁶² Cfr. G. Giarelli, Il malessere della medicina: un confronto internazionale, Milano, Franco Angeli, 2003, p. 140.
⁶³ Cfr. S. Cervia, La partecipazione dei cittadini in sanità Italia e Europa a confronto, Milano, Franco Angeli, 2014, p. 29.⁶⁴ Si tratta dell?Organizzazione europea per la Cooperazione economica o OECD, fondata il 30 settembre 1961. ⁶⁵ Cfr. A. Fasano, N. Mignolli, R. Pace, Sistemi sanitari nell?Unione europea, Milano, McGraw Hill, 2016, p. 1.
⁶⁶Ibidem, p. 2

l?organizzazione, il funzionamento e il controllo dell?assistenza sanitaria primaria⁶⁷. Considerando la salute come bene primario, risulta fondamentale citare l?art. 168 TFUE, il quale recita: «Nella definizione e nell’attuazione di tutte le politiche ed attività dell’Unione è garantito un livello elevato di protezione della salute umana⁶⁸». L?UE non definisce le politiche sanitarie, né l?organizzazione e la fornitura dei servizi sanitari e di assistenza medica. La sua azione serve, invece, a integrare le politiche nazionali e a sostenere la cooperazione tra gli Stati membri nel settore della Sanità pubblica. Un tema fondamentale è quello di salute e resilienza nel quadro del progetto Conflict managers of tomorrow⁶⁹. Nel ?95 l?OMS aveva ridefinito il concetto di salute aggiornandolo⁷⁰. L?individualismo tende ad estremizzarsi fino a tornare nel 2015, quando l?OMS ha ridefinito il bene salute come la sommatoria dell?individuo con altri elementi sociali ed economici. Si incontra, al riguardo, un passaggio che incide sull?istituto giuridico in quanto tale, a fronte di una perdita quale è la salute, ovvero la patrimonializzazione della responsabilità. Questa è la prima grande sconfitta del percorso della responsabilità sanitaria. La persona si mette profondamente a nudo nella dinamica ospedaliera e, quindi, occorrerebbe il recupero del dialogo tra il paziente e il medico prima di tutto, ma in subordine il recupero della relazione con tutti gli operatori sanitari. Nessuno avrebbe potuto immaginare i riflessi di una realtà epidemiologica che da oltre due anni ha sconvolto le nostre esistenze. Partendo dalla considerazione delle basi normative del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea in materia sanitaria, ovvero gli articoli 4, par. 2, lett. k e 168 TFUE, si evince una competenza di tipo concorrente/integrativa che nella realtà, proprio con la pandemia, è stata sconfessata in quanto i singoli Stati membri hanno inteso reagire ciascuno in modo autonomo rispetto all’Unione. Nel perdurare del Covid?19, l?autore Alessandro Bernardi

⁶⁷ Cfr. S. Cervia, La partecipazione dei cittadini in sanità, Milano, Franco Angeli, 2014, p.154.
⁶⁸ Art. 168 TFUE. Invero, è ben precisato che l?azione dell?Unione ?completa? le politiche nazionali, ?incoraggia la cooperazione? e ?appoggia? l?azione degli Stati membri. All?art. 168 TFUE, si associa l?art. 35 della Carta dei diritti fondamentali dell?Unione Europea.
⁶⁹ Tale argomento è stato approfondito nel seminario Salute e resilienza, I nuovi orizzonti del contenzioso da responsabilità medico-sanitaria e le alternative del processo, organizzato da S. Dalla Bontà dell?Università degli Studi di Trento in data 13 dicembre 2021.⁷⁰ Per comodità del lettore ne si riporta il testo: «Percezione che ogni persona ha della propria posizione nella vita, nel contesto della cultura e del sistema dei valori nel quale è inserita, e in relazione ai propri obiettivi, standard, aspettative e preoccupazioni»

individua un condizionamento della società attuale⁷¹. Ciò non significa che la spesa per la Sanità sia quella corretta in termini assoluti, né che l?impiego delle risorse sia il più efficiente: da una parte, infatti, sono previsti dei futuri aumenti che potrebbero renderla insostenibile nel lungo periodo, dall?altra ci sono ancora dei problemi strutturali che suggeriscono la necessità di nuovi interventi, non limitabili a soli aggiustamenti di rotta in termini di spesa pubblica⁷². Nello ?spazio sanitario Europeo? è possibile in uno Stato membro usufruire delle condizioni sanitarie anche se distanti dal proprio Paese di appartenenza. L?UE è, quindi, una ?comunità? di Istituzioni e Stati democratici che collaborano per migliorare la vita dei cittadini UE per creare un mondo migliore o, viceversa, un luogo in cui la Sanità si configura come un importante fattore identitario di una nazione e un diritto alle cure inalienabile⁷³. Ciò ha, di certo, inciso sul settore della salute, nonostante il progetto unitario dell?Europa⁷⁴. Si è, nel tempo, cercato di creare uno ?spazio sanitario Europeo? attraverso i Programmi Europei sulla Salute che sono nati alla fine degli anni ?90 per poi strutturarsi in maniera definitiva nel Programma Europeo sulla salute 2014 ? 2020⁷⁵. Il suddetto Programma è il principale strumento di cui si avvale la Commissione Europea per realizzare le politiche europee di miglioramento della salute umana, integrando le politiche dei singoli Stati membri, che restano al momento attuale sempre sovrani nel settore. Si sono profilate, di conseguenza, possibilità mai viste prima, consentendo di aprirsi ad uno scenario completamente nuovo nei sistemi di welfare sanitario europei. Il cittadino, prima ancora di essere paziente, è elettore, e pertanto l?edificazione di una burocrazia sanitaria è necessaria per cercare di compensare gli errori che si possono verificare⁷⁶.

⁷¹ «Ecco dunque, nell?attuale temperie, profilarsi il rischio che rispetto a una variegata gamma di condotte lesive di beni giuridici di rilevanza costituzionale- e innanzitutto del patrimonio nelle sue diverse configurazioni- possa entrare problematicamente in gioco l?istituto dello ?stato di necessità ?».
⁷² Cfr. A. Mingardi, G. Pelissero, L. Quaglino, La spesa sanitaria italiana, Torino, IBL libri, 2013, p. 5.
⁷³ Corte cost. 14-7-1986, n.184.
⁷⁴ «Negli ultimi decenni il legame tra cittadinanza e nazionalità si sta lentamente allentando. Fattori quali la globalizzazione, il crescente sviluppo delle organizzazioni internazionali, dei diritti umani e il continuo flusso migratorio a livello mondiale hanno condotto gli Stati a modificare la rigida relazione tra cittadinanza e nazionalità». A. Nato, La cittadinanza europea ai tempi della crisi economica, Bari, Cacucci editore, 2020, p. 3.
⁷⁵ Cfr. G. Veronelli, Compendio di Diritto Sanitario, Napoli, Simone, 2021, p.232.⁷⁶ Cass. 31-5-2003, nn. 8827 e 8828

Nel passaggio dal Trattato di Maastricht⁷⁷ al Trattato di Amsterdam prima e di Lisbona successivamente, la competenza dell?Unione in materia di tutela della salute pubblica ha subito notevoli mutazioni in senso espansivo. Il corrente art. 168 TFUE evidenzia come la sanità pubblica, da pura competenza di supporto, incoraggiamento e coordinamento, si sia trasformata in una particolare competenza concorrente, con l?introduzione del potere di adottare misure vincolanti dirette a fissare parametri elevati di qualità e sicurezza di organi e sostanze di derivazione umana.

In effetti, pur mantenendo il carattere concorrente della competenza europea, l?art. 168 TFUE ha aggiunto il potere di introdurre misure che fissino parametri elevati di qualità e sicurezza dei medicinali e dei dispositivi di impiego medico. Inoltre, l?UE ha il potere di sorveglianza, allarme e lotta contro gravi minacce per la salute a carattere transfrontaliero⁷⁸.

Nel 2010 il Global Burden of Disease ha, sul punto, enunciato le stime, le previsioni e le implicazioni per la governance della salute⁷⁹. L?architettura partecipativa, primo indicatore relativo alla procedura decisionale dei cittadini, è strutturata nel senso di garantire un welfare corporativo, in cui ai cittadini è consentito l?accesso consapevole alle cure⁸⁰. L?idea del 1992 in Italia era quella di ridare, almeno parzialmente, il potere di scelta ai cittadini italiani, attraverso le Regioni, lasciandoli liberi di scegliere l?accesso alle cure⁸¹ anche con riferimento a una quota delle risorse pubbliche a disposizione del cittadino. Il SSN italiano ha assunto fin dall?inizio una sempre crescente connotazione regionalistica⁸². L?Italia di oggi può essere considerata almeno in una certa misura una ?collezione? di sistemi regionali sanitari differenti: l?esistenza di venti Regioni costantemente

⁷⁷ Si intende precisare che, dal Trattato di Maastricht in poi, il diritto dell?Unione si è infiltrato in diversi ambiti del settore sociale, compreso il diritto alle cure transfrontaliere. Detto questo, l?organizzazione dei welfare resta diversa in ciascuno Stato membro.
⁷⁸ Sul punto si veda https://www.politichesanitarie.it/archivio/1710/articoli/18652/.
⁷⁹ Cfr. G. Tamburlini, L. Monasta, Il Global burden of disease 2010 in OMS e diritto alla salute: quale futuro, Bologna, Ilmiolibro, 2013, p. 231.
⁸⁰ Cfr. A. Bana, C. Pagella, F. Rosada, Riflessioni sulla responsabilità medica nel contesto Covid?19: spunti di diritto civile e penale a confronto in Covid?19 e responsabilità del medico e della struttura sanitaria, Milano, Giuffrè, 2021, p. 120.
⁸¹ In merito all?accesso alle cure si veda la sentenza Brey, punto 78, in cui è stato riconosciuto il diritto dei cittadini economicamente inattivi ad accedere all?assistenza sociale nello Stato membro ospitante.⁸² Cfr. F. Toth, La sanità in Italia, Bologna, Il Mulino, 2014, p. 7. Al proposito, giova citare che: «il Servizio sanitario nazionale, da solo, impegna oltre il 16% dell?intera spesa pubblica italiana (Ministero dell?Economia e delle Finanze 2013), e dà occupazione a oltre 680.000 dipendenti, che corrispondono al 20,8% di tutto il pubblico impiego. La sanità rappresenta poi, di gran lunga, il principale settore d?intervento regionale: se guardiamo ai bilanci delle regioni a statuto ordinario, esse destinano alla sanità oltre l?80% del proprio budget ( Corte dei Conti 2012)»

in equilibrio evidenzia come diversi modelli di governo del sistema sanitario abbiano prodotto risultati di una disomogeneità disarmante⁸³⁸⁴. La regionalizzazione di cui si è parlato, in concorso con l?universalità e la qualità, ha generato in Italia un fenomeno unico nell?Unione Europea: la competizione interna fra i venti sistemi sanitari regionali.

V. La giurisprudenza rilevante della Corte di Giustizia dell?Unione Europea in materia sanitaria

Con riguardo al ruolo della Corte di Giustizia è bene sapere che dal 1971, la questione dell?assistenza sanitaria transfrontaliera è stata disciplinata, sostanzialmente, dal Regolamento n. 1408/71 sull?applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati e ai loro familiari che si spostano all?interno della Comunità⁸⁵.

I pazienti possono recarsi in un altro Stato membro per ricevere cure sanitarie dopo aver ottenuto un?autorizzazione previa da parte della loro Cassa malattia. All?inizio degli anni Novanta, l?UE è diventata uno spazio senza frontiere, il che ha facilitato la libera circolazione delle persone. Sempre più pazienti hanno, quindi, optato per ricevere cure sanitarie da medici operanti in un altro Stato membro. Nel 1998 la Corte di Giustizia⁸⁶ si è pronunciata in due casi in cui i pazienti non avevano chiesto o ottenuto alcuna autorizzazione ma volevano essere rimborsati dalla loro Cassa malattia. Fondamentale, al riguardo, la sentenza Kohll⁸⁷, che ha stabilito che non è necessaria alcuna autorizzazione previa per le cure ambulatoriali programmate in un altro Stato membro. Con la suddetta sentenza la Corte di giustizia ha, inoltre, inaugurato un processo interpretativo che si è tradotto in un costante sforzo di bilanciamento tra esigenze di equilibrio finanziario dello Stato nella gestione delle proprie politiche sanitarie e possibilità per i cittadini di altri Stati membri dell?Unione di accedere alle strutture sanitarie di un diverso Stato membro di accoglienza⁸⁸. Ha, inoltre,

affermato che la discrezionalità nell?organizzazione dei sistemi sanitari attribuita agli Stati membri non può essere invocata quale motivo per giustificare il mancato adempimento del diritto UE⁸⁹. La sentenza Decker⁹⁰, invece, ha affermato che non è necessaria alcuna autorizzazione previa per l?acquisto, in un altro Stato membro, di prodotti o dispositivi medici dietro presentazione di prescrizione medica. Con le suddette sentenze, la Corte ha dato inizio ad una virata in favore di una legislazione in materia sanitaria che consentisse quanto si sta affrontando nel presente articolo, nell?ottica della rimozione degli ostacoli alla realizzazione di un mercato sanitario dell?Unione Europea⁹¹. In più, la Corte ha circoscritto l?applicazione della preventiva autorizzazione alle sole cure ospedaliere⁹². La giurisprudenza testé citata tiene conto, ovviamente, della direttiva 2011/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 9 marzo 2011 concernente l?applicazione dei diritti dei pazienti relativi all?assistenza sanitaria transfrontaliera⁹³, che ha rinforzato il ruolo di sostegno riservato all?Unione dagli Stati membri nel settore sanitario e ha costituito un meccanismo integrativo che ha apportato dei miglioramenti alla mobilità⁹⁴ transnazionale dei pazienti⁹⁵, rivelandosi una notevole innovazione rispetto al passato in quanto ha rafforzato l?obbligo di cooperazione degli Stati membri⁹⁶.

Dalla recente giurisprudenza e dalla sopracitata direttiva 2011/24 emerge che si vuole garantire a tutti i cittadini europei la possibilità di beneficiare di prestazioni sanitarie in qualunque Stato membro diverso da quello di ?affiliazione⁹⁷?. La giurisprudenza evolutiva della Corte di giustizia ha esteso il diritto dei pazienti a ricevere il rimborso delle spese transfrontaliere⁹⁸. A tal proposito, quanto si accennava in precedenza, la Corte di giustizia ha stabilito che le disposizioni del Regolamento 1408/71 non ostacolano la restituzione dei costi sostenuti per ricevere prestazioni

⁸⁹ Cfr. A. Nato, Il diritto alla salute dei cittadini dell?Unione e l?assistenza sanitaria transfrontaliera: recenti sviluppi in Studi sull?integrazione europea, XI, 2016, p. 576.
⁹⁰ Sentenza della Corte del 28 aprile 1998, Nicolas Decker contro Caisse de maladie des employés privés.
⁹¹ In merito alla libertà di circolazione e soggiorno per motivi di salute determinati da disabilità si veda anche A. Nato, Corte di Giustizia ed esportabilità per motivi di studio dell?assistenza personale dei cittadini europei disabili attraverso la libertà di circolazione e soggiorno, sentenza del 23 luglio 2018, causa C ? 679/16, pp. 1191-1199.
⁹² Cfr. A. Nato, Il diritto alla salute dei cittadini dell?Unione e l?assistenza sanitaria transfrontaliera: recenti sviluppi in Studi sull?integrazione europea, XI, 2016, p. 576.
⁹³ Si veda la Direttiva 2011/24. Essa concerne l?applicazione dei diritti dei pazienti relativi all?assistenza sanitaria transfrontaliera.
⁹⁴ Al riguardo si veda A. Vattovani, La mobilità sanitaria ospedaliera italo-slovena dopo l’adesione della Slovenia all’Unione Europea, 2009, considerando che l?ingresso della Slovenia nell?UE è da collocarsi temporalmente nel 2004. ⁹⁵ Cfr. A. Nato, Il diritto alla salute dei cittadini dell?Unione e l?assistenza sanitaria transfrontaliera: recenti sviluppi in Studi sull?integrazione europea, XI, 2016, p. 581.
⁹⁶ La direttiva 2011/24 dispone il diritto di ottenere in un altro Paese lo stesso livello di copertura delle spese sanitarie di cui il richiedente avrebbe beneficiato nel proprio Stato. Si vedano al riguardo l?11° considerando della direttiva e il 3° considerando della stessa. In quest?ultimo si riconoscono i sistemi sanitari dell?Unione come elemento centrale della coesione e della giustizia sociale dell?Unione Europea.
⁹⁷ Cfr. A. Nato, Il diritto alla salute dei cittadini dell?Unione e l?assistenza sanitaria transfrontaliera: recenti sviluppi in Studi sull?integrazione europea, XI, 2016, p. 589.⁹⁸ Cfr. A. Nato, La cittadinanza sociale europea ai tempi della crisi economica, Bari, Cacucci editore, 2020, p. 170 ss.

sanitarie in assenza di una preventiva autorizzazione⁹⁹. Inoltre, la Corte ha aggiunto che uno Stato membro non può negare il rimborso delle cure ospedaliere prestate in un altro Stato membro in assenza di una preventiva autorizzazione, quando un trattamento medico compreso nell?elenco dei trattamenti rimborsabili nello Stato di residenza non preveda un metodo di cura altrettanto efficace ed erogabile in tempo utile rispetto a quello che può essere erogato in un altro Stato membro¹⁰⁰. Non appare eccessivo, di conseguenza, affermare che ci si sta muovendo verso una ?europeizzazione? della sanità. Un?ultima notazione. Lo sviluppo del settore privato in sanità è, inoltre, profondamente influenzato dallo sviluppo tecnologico¹⁰¹. Non è, quindi, fantascienza chiedersi come evolveranno le dinamiche di scambio dei servizi sanitari confinandoli nel perimetro dell?UE, posto che «ogni individuo ha il diritto di accedere alla prevenzione sanitaria e di ottenere cure mediche alle condizioni stabilite dalle legislazioni e prassi nazionali». Se, infatti, l?Unione Europea fosse tutta orientata al modello ?beveridgiano?, come in Italia, sarebbe molto difficile regolare i flussi fra Stati finanziatori e aziende che erogano i servizi sanitari. Modello ?beveridgiano? che si è poi tradotto nella regionalizzazione di cui si è detto in precedenza, che può anche tradursi in competizione tra le diverse Regioni o aree di riferimento.

VI. The right to health

«Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity¹⁰²».

Dall’analisi comparata emerge che è presente un?insufficienza di posti letto in molti Stati membri, una penuria di personale medico-sanitario e altrettanta carenza di elementi tecnico-amministrativi che caratterizzano i sistemi sanitari nazionali¹⁰³. Siffatte carenze si potrebbero essere ridimensionate lavorando sulla preparazione dei futuri medici, con dei corsi specifici che possano implementare la

⁹⁹ Sentenza Kholl, punto 29.
¹⁰⁰ Sentenza Echinov, punto 81.
¹⁰¹ Cfr. G. Pelissero, A. Mingardi, Eppur si muove, Torino, IBL libri, 2010, p. 34.
¹⁰² Definizione del concetto di salute, posta nel preambolo della Costituzione dell?Organizzazione Mondiale della Sanità?OMS, e adottata nell?ambito della Conferenza Internazionale della Salute di New York del 1946.¹⁰³ Cfr. Carraro F., Quezel M., Salute S.p.A., La sanità svenduta alle assicurazioni, Milano, Chiarelettere, 2018, Prologo, p. 5 ss. Gli autori concentrano la propria attenzione sugli errori in campo medico e sulle cause dei disavanzi sanitari regionali, sottolineando la rilevanza del diritto alla salute sul piano costituzionale, sia sul piano privato che sociale.

sensibilità emozionale dei futuri professionisti¹⁰⁴. Appare condivisibile, di conseguenza, il pensiero di chi¹⁰⁵ compie un?analisi di tutte le cause dirette e indirette, del cattivo stato della sanità italiana, illustrando a 360° i problemi del Sistema Sanitario Nazionale italiano, ad esempio, le debolezze dell?impianto innovativo del decreto 502 del 1992, nonché le proposte di rideterminazione dei finanziamenti in campo sanitario e rescissione dei rapporti tra politica e organismi tecnico? gestionali delle ASL.

Il decentramento politico-amministrativo frequente in molti Stati europei ha condotto alla regionalizzazione sopracitata, definendo delle variabili talvolta sproporzionate. La diversificazione delle politiche in campo sanitario è così emersa in molti Stati europei, emergendo una scarsità di risorse negli standards minimi di tutela o nei cosiddetti standard of care. Standard che deve mirare, in questo caso, al contenimento del contagio e al contenimento dei costi della salute dei cittadini, delimitando i rischi futuri e ponendo come ombrello di garanzia la copertura dei costi risarcitori. Fondamentale, quindi, il right to health¹⁰⁶ che dovrebbe essere fruibile da tutti i cittadini, rimuovendo le eventuali barriere di fruibilità dei servizi e mettendo in atto azioni per ridurle. La differenza concettuale tra i due modelli di sistema sanitario fin qui analizzati si esplicita nella centralizzazione messa in atto in alcuni di essi, e/o, al contrario, nel decentramento del diritto alla salute messo in atto in altri. Fondamentale al proposito, la direttiva 2011/24/UE sui diritti dei pazienti relativi all?assistenza sanitaria transfrontaliera¹⁰⁷ che ha consentito di poter approfondire l?argomento salute da un punto di vista comunitario¹⁰⁸. Come si è precisato, l?Unione in ambito sanitario esercita una competenza di ?sostegno?, ossia svolge azioni volte a sostenere, coordinare o completare l?azione degli Stati membri¹⁰⁹. Se taluni, infatti, hanno scritto in merito all?ampliamento delle cure transfrontaliere, altri hanno rimarcato quanto l?intervento dell?Unione in materia sanitaria sia solo ?di sostegno? agli Stati

¹⁰⁴ In tal senso, si veda E. D?Annunzio, Sanità malata, Un medico impegnato in politica indaga le ragioni del declino della Sanità pubblica italiana e suggerisce la ricetta per una cura (ancora) possibile, Roma, Castelvecchi, 2010, p. 9 ss. in cui l?esperto analizza le carenze e le debolezze del SSN italiano, mettendo in luce le possibili soluzioni.
¹⁰⁵ Cfr. E. D?annunzio, Sanità malata, Un medico impegnato in politica indaga le ragioni del declino della Sanità pubblica italiana e suggerisce la ricetta per una cura (ancora) possibile, Roma, Castelvecchi, 2010, p. 9 ss.
¹⁰⁶ Cfr. A. Nato, Il diritto alla salute dei cittadini dell?Unione e l?assistenza sanitaria transfrontaliera: recenti sviluppi in Studi sull?integrazione europea, XI, 2016, p. 573.
¹⁰⁷ Ibidem, pp. 574 e ss.
¹⁰⁸ Si v. per approfondire il rifiuto dell?autorizzazione preventiva di uno Stato membro A. Nato, La cittadinanza sociale europea ai tempi della crisi economica, Bari, Cacucci editore, 2020, p. 195 con riferimento al 45° considerando della direttiva 2011/24 in cui si chiarisce che l?assistenza transfrontaliera può esporre il paziente o il pubblico ad un rischio che prevale sull?interesse del paziente a ricevere l?assistenza sanitaria transfrontaliera.¹⁰⁹ In tal senso, si veda il par. 7 dell?art. 168 TFUE laddove attribuisce la responsabilità della materia sanitaria ai soli Stati membri, spiegando ancora una volta che l?azione dell?Unione resta confinata al coordinamento di sistemi di sicurezza sociale. Di conseguenza, gli Stati hanno in via primaria ed esclusiva il potere di disciplinare il settore. L?Unione, ai fini del miglioramento della salute umana, ai sensi dell?art. 6 TFUE, ha una funzione solo integrativa, accessoria, complementare. La volontà degli Stati membri è stata, quindi, quella di controllare il settore sanitario

membri¹¹⁰. Sul punto, si riporta la lettura per cui il tradizionale assetto decisionale, proprio del settore sanitario, è stato oggetto di una ulteriore dinamica delegittimante che, pur non essendo estranea agli altri ambiti dell?azione pubblica, ha trovato, e trova, in quest?area una dimensione reale e simbolica di rilievo¹¹¹. Si tratta della progressiva messa in discussione della fiducia del sapere esperto (sapere medico), per guardare alla salute come al risultato di un complesso sistema di variabili biologiche, fisiologiche, economiche, culturali e sociali¹¹².

La medicina difensiva, ovvero l?astensione dall?intervento di cura nel caso in cui il medico metta in atto una sorta di avoidance behaviour evitando di eseguire interventi ritenuti ad alto rischio, è uno dei caratteri che ha assunto il SSN italiano. La responsabilità medica si inquadra, quindi, in uno spettro ampio ed è riconosciuta come responsabilità da contatto sociale, pur sempre appartenente al campo della responsabilità contrattuale. Modernizzare l?ars curandi significa, per esempio, avere la capacità di personalizzare la cura e modificare il trattamento sulla base della personalità, delle potenzialità e delle caratteristiche del paziente. L?azione combinata dei due livelli, quello digitale e quello umano, contribuisce a migliorare lo stato di salute e, talvolta, in tempi anche molto brevi. Il processo di ?umanizzazione? è l?unico per trasporre nell?ordinamento italiano le Medical Humanities, di origine statunitense, sviluppatesi già negli anni 60? e giunte (molto) lentamente in Italia. Sono sorti negli ultimi anni, tuttavia, nuovi programmi Master universitari dedicati proprio alle Medical Humanities, e in questo l?Italia sembrerebbe essere in prima fila.

Si scopre, così, che l?Italia sembra destinata a battere un duplice primato (non solo) statistico: da un lato, quello relativo ai casi di malasanità e, in generale, agli errori medici (concetto ampio e ricchissimo di sfaccettature, certo meritevole di approfondimento); dall?altro, quello ?non del tutto sovrapponibile al primo- dei procedimenti penali e civili per colpa medica¹¹³.

Affrontare la sofferenza e le cure è possibile solo tornando all?unicità che il caso concreto richiede¹¹⁴. Lo stato psico?fisico, infatti, per essere in forma richiede che l?intervento assistenziale sia olistico e necessita una metodologia e una tecnica di osservazione capace di un reale interesse per il paziente. Ovviamente il rapporto paziente-struttura ospedaliera potrebbe (e dovrebbe) essere migliorato ottenendo così una migliore ?customer satisfaction?. Quest?ultima attiene al criterio secondo il quale il paziente può scegliere, accettare o rifiutare i trattamenti diagnostici che gli

¹¹⁰ Cfr. A. Nato, La cittadinanza europea ai tempi della crisi economica, Bari, Cacucci editore, 2020, p. 22.
¹¹¹ Cfr. S. Cervia, La partecipazione dei cittadini in sanità Italia e Europa a confronto, Milano, Franco Angeli, 2014, p. 9.
¹¹² Ibidem.
¹¹³ Si veda L. Risicato, L?attività medica di èquipe tra affidamento ed obblighi di controllo reciproco, Torino, Giappichelli, 2013, pp. 1-2.¹¹⁴ Corte Cost. n. 31/2022 riguardo la delibera del Consiglio dei ministri 31/01/2020 e ordinanza del Capo dipartimento della Protezione civile 03/02/2020 n. 630, in cui si è confermata la legittimità dell?intervento del Governo contro l?ondata pandemica.

vengono proposti, dopo essere stato adeguatamente informato sulla diagnosi e sul decorso della malattia¹¹⁵. Come hanno narrato Adriano Cattaneo e Nicoletta Dentino ne OMS e diritto alla salute: quale futuro¹¹⁶, pur avendo svolto e dovendo continuare a svolgere un ruolo primario nel governo della salute globale, l?OMS deve cambiare, mettere mano alla lentezza burocratica e alle inefficienze da più parti denunciate, dovrebbe snellirsi come istituzione e assumere una maggiore specificità. Nella struttura e nelle fondamenta dell?OMS traspare, quindi, il carattere indivisibile della salute e la necessità di un approccio globale della sua promozione.

D?altro canto il Sistema Sanitario Italiano è, come detto, un sistema complesso che fa intrecciare Stato e Regioni secondo quanto stabilito dall?art. 117 della Costituzione, che dispone che la tutela alla salute rientra nel novero delle materie di competenza legislativa concorrente tra autorità centrale e regionale. Alla legislazione statale spetta, dunque, la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali ma le Regioni possono legiferare in materia nel rispetto dei principi fondamentali. Da rilevare, inoltre, che il Sistema Sanitario Italiano, purtroppo per chi non può permettersela, dispone anche di un?eccellente Sanità privata¹¹⁷. Trascurarla significa dare un segnale evidente di disinvestimento sulla centralità della professione medica e quindi di delegittimazione della stessa. In conclusione, rifondare il patto fiduciario tra il sistema di welfare e la comunità locale è un obiettivo che comporterebbe la rimodulazione della garanzia dei ?Livelli Essenziali di Assistenza? e l?attivazione degli stessi cittadini e delle loro reti per costruire forme di cura e assistenza più appropriate ed efficaci¹¹⁸.

VII. Considerazioni conclusive

Per trarre una seppur non definitiva conclusione di quanto scritto si ritiene che al fine di contribuire al benessere dei cittadini europei, quindi, l?Unione Europea si è impegnata ad affrontare in modo coordinato e coerente in quegli ambiti sensibili che suscitano preoccupazione tra i suoi cittadini e provare a rispondere ?nonostante i limiti e le carenze della base giuridica- alle aspettative di un elevato livello di protezione alla salute¹¹⁹.

¹¹⁵ Cass. Civile n. 10014 del 25/11/1994, commento di F. de Domenico in Messina Medica, p. 30.
¹¹⁶ A. Cattaneo, N. Dentico, Oms e diritto alla salute: quale futuro, Bologna, s.n., 2013, p. 23.
¹¹⁷ F. Toth, La sanità in Italia, Bologna, Il Mulino, 2014, p. 35. L?architettura del sistema sanitario italiano ha come tratti distintivi: l?universalità, l?uguaglianza del trattamento dei cittadini, la globalità delle prestazioni erogate, l?equità del finanziamento, il controllo democratico da parte dei cittadini, l?unicità di gestione e la proprietà prevalentemente pubblica dei fattori di produzione.
¹¹⁸ Cfr, S. Cervia, La partecipazione dei cittadini in sanità Italia e Europa a confronto, Milano, Franco Angeli, 2014, p. 9.
¹¹⁹ Cfr. A. Fasano, N. Mignolli, R. Pace, Sistemi sanitari nell?Unione europea, Milano, McGraw Hill, 2016, p. 3.

Sicché, pur in maniera incompleta, si è cercato di analizzare le ?variegate? basi normative di importanza sostanziale per comprendere le varie fasi e le risposte ad una pandemia che ha condotto ad un caos mondiale e ha condizionato la vita di milioni di persone.

La salute è e resterà sempre il bene primario, senza il quale nessuna vita può dirsi realizzabile.

Si è cercato di offrire, inoltre, un manifesto della cura nella consapevolezza che la pandemia abbia rivelato la centralità sociale del diritto alla salute, che ha dominato la scena pubblica. Pertanto, si è inteso analizzare i diversi modelli di rete assistenziale e socioassistenziale, i rispettivi punti di forza e le lacune a livello quantitativo e qualitativo. Ciò che è emerso è che nel processo di state building dell’Italia postunitaria, le politiche sanitarie sono state in grado di realizzare in Italia uno specifico modello sanitario, distinto dal welfare novecentesco. Il paziente ne esce sempre più scontento e insoddisfatto laddove, nel frattempo, i settori pubblici sono volti a ridurre le spese¹²⁰ per la Sanit๲¹. Si deve fare lo sforzo di non dimenticare ciò che è accaduto¹²², superando la naturale tendenza insita in ogni essere umano a dimenticare gli aspetti più sgradevoli e dolorosi della propria esistenza. Va precisato, però, che nonostante sia in atto in alcuni Paesi una regionalizzazione, lo Stato interviene direttamente nella fornitura di servizi indirizzando i mezzi di investimento per realizzare i propri piani di offerta dei servizi sanitari. In Germania, ad esempio, la fornitura di servizi ospedalieri è di natura statale e l?economicizzazione della materia sanitaria e del mercato ospedaliero può essere riscontrata a partire dall?inizio degli anni Novanta con la privatizzazione degli ospedali.

Per quanto riguarda il ruolo dell?Unione Europea la crisi generata dal Covid?19 (che è stata corale) ha messo in luce due modi dell?agire comune europeo: da un lato il c.d. ?metodo comunitario? in verità utilizzato dalle Istituzioni UE con parsimonia; dall?altro il metodo intergovernativo con le decisioni adottate dai governi all?unanimità. Le istituzioni sovranazionali -Commissione e Parlamento europeo- sono, però, riuscite ad intervenire pur nei limiti delle competenze stabilite nei Trattati. Tant?è che taluni parlano di ?ortodossia a scale?, ovverosia, che ogni Paese deve affrontare la crisi autonomamente. Risulta a tal riguardo importante richiamare il caso americano per comprendere di cosa si tratta. Durante la Presidenza Obama degli Stati Uniti d?America, nel porre la riforma della

¹²⁰ Per quanto concerne il rimborso delle spese mediche sostenute dai pazienti si veda l?interessante monografia di A. Nato, La cittadinanza europea ai tempi della crisi economica, Bari, Cacucci editore, 2020, p. 170 ss.
¹²¹ Si veda https://valori.it/francia-sistema-sanitario-mutualismo/, in merito allo svilimento delle qualità di paziente e alla, talvolta, mortificata immagine delle cure ospedaliere.
¹²² Richard Horton, direttore della rivista scientifica The Lancet, ha detto che un lockdown anticipato di una o due settimane, in risposta alla pandemia da Covid?19, avrebbe potuto significare fino al 50 % di vittime in meno. E, al proposito, ha citato l?esempio della Gran Bretagna, il cui ritardo nell?affrontare la pandemia da parte di Boris Johnson, quando dilagava la retorica di non fermarsi di fronte al virus, è costato almeno la metà delle vittime totali nel Paese.

Sanità al centro dell?agenda politica americana, si è realizzato un cambiamento significativo rispetto al passato.

Tuttavia nonostante gli sforzi del passato occorre segnalare che il sistema della sanità e della tutela della salute negli USA risiede, a tutt?oggi, nella privatizzazione del sistema sanitario che si voleva far transitare nella sfera del sistema pubblico.

La crescente mobilità nell?area UE, invece, fa sì che siano sempre di più gli europei che ricorrono a servizi ospedalieri al di fuori del loro Paese. La situazione determinata dalla pandemia sembra aver assunto aspetti paradossali, ma ciò ha intensificato le principali strategie europee in campo sanitario. La premessa da cui partire è che la vaccinazione¹²³, anche quando non obbligatoria, è da considerarsi un farmaco a tutti gli effetti. La scelta che si contrappone è la morte.

La pandemia da Covid-19 ha costituito, di conseguenza, un banco di prova interessantissimo per quanto attiene al profilo della responsabilità per colpa nelle professioni medico-sanitarie, evitando e scongiurando il pericolo di responsabilità oggettive se il risultato della condotta non era neanche immaginabile dall’agente. Si è cercato di pensare anche un nuovo modello di sanità, più democratica, più pubblica, meno ambigua, per quanto radicata nel territorio e all?interno del programma di regionalizzazione di cui si è ampiamente discusso. Il termine ?sanità? è un termine plurivoco, ambiguo, che necessariamente deve essere inteso e declinato come sinonimo di tutela del cittadino ed equiparato alle cure e all?assistenza garantite¹²⁴.

Le amministrazioni nazionali sono tenute a rispettare un certo standard comportamentale. La relazione tra Commissione e Stati membri si sta, infatti, muovendo verso un mutamento di ruoli molto avvertito. Sta cambiando l?approccio generale e la Conferenza sul futuro dell?Europa¹²⁵ impone che i governi riformino i Trattati. Tutte le varie accezioni considerate concorrono nel definire un quadro ampio e complesso. Lo scopo di questa analisi è stato, quindi, quello di affrontare il tema sanità, fornendo un punto di vista di osservazione della stessa. L?identikit del sistema sanitario ideale sembra essere equità, economia e buona qualità. Nella pratica, però, la realtà risulta ben diversa, non solo in Italia¹²⁶. Si è cercato di analizzare in chiave comparata i

¹²³ Cfr. M. Hazan, D. Zorzit, Tutele azionabili nei confronti del Ministero della Salute per danni da vaccinazione anti Covid in Covid?19 e responsabilità del medico e della struttura sanitaria, Milano, Giuffrè, 2021, p. 161.

¹²⁴ Tale argomento è stato approfondito nel seminario del 17 giugno 2021 del Seminario Permanente di Studi Internazionali intitolato Verso una cittadinanza transnazionale? ad oggetto le cure transfrontaliere tenuto da M. Fragola (Unical), da C. di Maio (Unical), da F. di Lascio (Università degli Studi Roma Tre) e da M. Conticelli (Università di Roma ?Tor Vergata?). L?autrice del presente saggio condivide in tutto quanto espresso nel corso del seminario.
¹²⁵ Cfr. E. Caruso, Il diritto alla salute nei sistemi socio-sanitari europei. La tragedia greca. Lingua, 2004, p. 46. Si concorda pienamente con quanto affermato dall?autore, ovvero che «di fronte a mercati sempre più aggressivi, le politiche nazionali sono sempre più deboli e stanno compromettendo la stessa sopravvivenza dei sistemi sanitari. Quanto, in futuro, l?Europa saprà salvaguardare il diritto alla salute dipenderà in larga misura dalla capacità e qualità della leadership politica internazionale di non subordinare le priorità di salute ad altri obiettivi di politica economica».
¹²⁶ Cfr. F. Toth, Le politiche sanitarie, Bari, Laterza, 2009, p. 87.

sistemi sanitari¹²⁷ di alcuni Stati in Europa, ricostruendo i modelli di finanziamento, le matrici storiche e le riforme intervenute negli ultimi anni, soprattutto in Italia con la legge 24/2017¹²⁸.

Le problematiche presentate in questo saggio si sintetizzano nella denuncia in ordine alle ?ferite? inferte dal Covid?19 al diritto essenziale quale è il diritto alla salute nell?Unione Europea.

Ricordo che nella sentenza 309 del 1999 della Corte Costituzionale¹²⁹ si è sottolineato che il diritto alla salute è ambito inviolabile della dignità umana.

Diritto e Scienza dovrebbero essere interconnessi anche alla luce delle recenti problematiche sulle vaccinazioni obbligatorie e sui green pass¹³⁰.

Ci si augura che vengano adottate le Medical Humanities che tendono, quindi, a considerare essenziali gli aiuti tecnologici, di cui si può servire il medico, pur non essendo la cosa più importante, che dovrebbe restare il malato¹³¹, nonché una maggiore cooperazione a livello eurounionale tra i singoli Stati membri. Si è evidenziata anche l?importanza di occuparsi del paziente nella sua dimensione spirituale e religiosa durante l?ospedalizzazione¹³², per garantire la lettura olistica dello stesso. L?essere umano può, infatti, essere inteso in termini oggettivi, come essere biologico, in termini soggettivi, come persona nella sua interezza, e, in termini, intersoggettivi¹³³. Ci si sta avvicinando a grandi passi a un mondo in cui non solo i lavori manuali ma anche quelli intellettuali saranno svolti dai robot e da computer sempre più sofisticati¹³⁴, mentre i lavori più a rischio sono proprio quelli che richiedono abilità medie ad impatto sociale¹³⁵. Se non esistono i mezzi per individuare la malattia, il medico non ha colpe¹³⁶. Il Covid?19 ha, però, rappresentato lo shock sociale. Ma non è stato il primo crash test dell?Eurozona¹³⁷.

¹²⁷ Cfr. S. Barsanti, G. Maciocco, Le riforme dei sistemi sanitari e la crisi finanziaria in OMS e diritto alla salute: quale futuro, Bologna, 2013, p. 255.
¹²⁸ Cfr. R. Balduzzi, Sistemi costituzionali, diritto alla salute e organizzazione sanitaria, Bologna, il Mulino, 2009, p.55.
¹²⁹ Corte Costituzionale, n. 309/1999.
¹³⁰ Cfr. A. De Matteis, Green pass: la lunga marcia del decreto c- legge 21 settembre 2021, n. 127 in Covid?19 e responsabilità del medico e della struttura sanitaria, Milano, Giuffrè, 2021, p. 150.
¹³¹ Cfr. A. G. Spagnolo, Medical Humanities, nell?epoca della medicina tecnologica e informatica, Sezione I, 2018, p. 10.
¹³² Cfr. A. C. Lopez-Tarrida, Caring with meaning: the spiritual care in healthcare from the professional?s perspective, Rev Esp Salud Publica, 2020, p. 25.
¹³³ Cfr. R. M. Melotti, A. Bergonzi, A. Benedetti, S. Bonarelli, F. Campione, S. Canestrari, A. Castagnoli, R. Chattat, G. Di Nino, D. Fortuna, E. Gambale, E. Gamberini, A. Guberti, M. Manici, M. Meli, A. Pasetto, L. Ridolfi, M. Zanello, Progetto umanizzazione delle cure e dignità della persona in terapia intensiva della regione Emilia-Romagna, Anestesia Forum, 2009, p. 77.
¹³⁴ Cfr. R. Manzocco, La metamorfosi del professionista in Il Giornale della Previdenza, 2015, p. 18.
¹³⁵ Cfr. A. Benevento, Il Giornale della Previdenza, gennaio 2015, p. 29.
¹³⁶ Cass. Pen. Sez. IV, 9/4/13, n. 16237.¹³⁷ Al riguardo si veda M. Ceron, C. M. Palermo, V. Salpietro, Limiti e prospettive della gestione europea durante la pandemia da Covid-19, s.n., 2020, p. 5, in cui si evidenzia il fallimento del regime di regole fiscali sovranazionali, portando al rafforzamento di meccanismi di controllo della spesa pubblica degli Stati membri.

Come si è ampiamente descritto, la responsabilità degli Stati membri nell?affrontare la pandemia ha condotto a differenze sostanziali di approccio nella risposta alla pandemia e l?Italia, il cui modello¹³⁸ ha rappresentato un esempio storico, conserva un sistema sanitario universale, ma decentralizzato a livello regionale. «Al termine sanità si è aggiunto l?inquietante prefisso ?mala?; malasanità, come malavita o malasorte: qualcosa di terribile, di quasi mostruoso, un cancro che si è sviluppato contaminando le cellule sane del sistema¹³⁹». «Ecco la chiave di volta: siamo passati da un impianto costituzionale nazionale, in base al quale la salute è un diritto inalienabile e non negoziabile, a una piattaforma regolamentare europea in cui essa è un diritto comprimibile, un settore che le istituzioni ?se vogliono– sono libere di privatizzare in toto¹⁴⁰». Così che può affermarsi che l?opinione pubblica europea ha evidenziato con la crisi sanitaria un peggioramento della fiducia verso l?Unione¹⁴¹. Il problema attuale è una rinnovata sfiducia nell?UE¹⁴², per cui «è auspicabile mantenere una prospettiva che sia global, local o glocal, nel rispetto del canone think global, act local, sviluppando e valorizzando le specificità nazionali, regionali e locali?¹⁴³». Potrebbe, infine, essere necessario ridisegnare e rivedere il riparto di competenze tra l?Unione e i singoli Stati membri o, talora, e in casi estremi, ricorrere alla cooperazione rafforzata nel rispetto dell?art. 20 TUE¹⁴⁴. In tal senso, ?fare gli europei? deve intendersi come un appello alla creazione di un humus comune Europeo, cioè unire i popoli dell?Europa consapevoli di essere spiritualmente uniti, pur nelle diversità, da diritti e valori comuni¹⁴⁵.

Sarah Otera*

¹³⁸ Si è parlato di modello italiano in quanto, da un certo arco temporale, gli Stati membri hanno iniziato ad uniformarsi ad esso adottando misure simili per fronteggiare la pandemia da Covid-19.
¹³⁹ F. Carraro, M. Quezel, Salute S.p.A., La sanità svenduta alle assicurazioni, Milano, Chiarelettere, 2018, p. 11.
¹⁴⁰ Ibidem, p. 125.
¹⁴¹ In tal senso, si veda P. De Pasquale, Le competenze dell?Unione europea in materia di sanità pubblica e la pandemia di Covid-19, DPCE Online, 43(2), 2020, p. 2295. L?autrice sottolinea quanto non si possa colpevolizzare l?Unione ma, come giustamente ribadisce, gli Stati membri sono i padroni dei Trattati. Secondo l?art. 5 c. 2 TUE «l?Unione agisce esclusivamente nei limiti delle competenze che le sono attribuite dagli Stati membri nei Trattati per realizzare gli obiettivi da questi stabiliti. Qualsiasi competenza non attribuita all?Unione nei Trattati appartiene agli Stati membri».
¹⁴² Cfr. M. Fragola, L?Europa mortificata, Torino, Giappichelli editore, 2019, p. 6.
¹⁴³ Ibidem. Sull?interrogativo se valga la pena restare uniti in Europa, l?autore, pur riconoscendo la povertà delle famiglie, e l?impoverimento della società in generale, conserva l?entusiasmo delle origini della storia comunitaria che hanno condotto alla sua nascita. M. Fragola afferma, in Conclusione, p. 113, che l?UE è «un processo politico, ininterrotto, irreversibile e inarrestabile. Ovviamente modificabile e migliorabile».
¹⁴⁴ Art. 20 TUE. La cooperazione rafforzata è una procedura decisionale istituzionalizzata con il Trattato di Amsterdam e poi modificata dal Trattato di Nizza, finalizzata a realizzare una più forte cooperazione su specifici temi e aree (giustizia, difesa, gestione economica ecc.) che non siano già di esclusiva competenza comunitaria, anche laddove, per ragioni politiche, non ci sia l’adesione della totalità degli Stati membri dell’Unione europea. Perché venga adottata è, infatti, previsto il consenso di almeno nove Stati membri.
¹⁴⁵ M. Fragola, L?Europa mortificata, Giappichelli editore, Torino, 2019, p. 41.
* Laureata in Giurisprudenza nell?Università degli Studi di Trento e Master di II Livello in Alti Studi Europei nell?Università degli Studi di Messina.

SINTESI

Il diritto alla salute è un diritto universale. Il presente articolo, senza trarre conclusioni definitive, si prefigge di analizzarlo nella prospettiva eurounionale e nazionale dei diritti degli Stati membri. La domanda se esista o meno una sanità ?europea? comune trova molteplici risposte giurisprudenziali e dottrinali, tra le quali le sentenze Kholl e Decker e la Direttiva 2011/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 marzo 2011, concernente l?applicazione dei diritti dei pazienti relativi all?assistenza sanitaria transfrontaliera. In una logica (anche) comparata si cercherà di offrire una chiave di lettura europeista al tema sanità in Europa.

ABSTRACT

The right to health is a universal right and this article aims to analyze it in its various facets. The question of whether or not a European healthcare exists finds multiple jurisprudential and doctrinal answers, including the Kholl and Decker sentences and the European Directive 2011/24. In a comparative logic, this academic contribution will try to offer a pro-European interpretation of health care in Europe.