In via di pubblicazione negli atti della XV edizione della Treviso Antitrust Conference sul tema \u201cAntitrust fra diritto nazionale e diritto dell\u2019Unione Europea\u201d (16 – 17 giugno 2022).<\/p>\n\n\n\n
Paolo Martinello*<\/p>\n\n\n\n
(*) Avvocato a Milano, Presidente della Fondazione Altroconsumo, Professore a contratto alla IULM di Milano (Corso di Laurea Magistrale \u2013 Docenza su Tutela dei consumatori). <\/p>\n\n\n\n
Abstract<\/strong><\/p>\n\n\n\n I rimedi risarcitori collettivi, oggetto di ampio dibattito in Europa e in Italia da molti anni per una pi\u00f9 efficace tutela dei consumatori e pi\u00f9 in generale dei danneggiati da illeciti antitrust, svolgono una funzione indispensabile quale strumento di accesso alla giustizia e di regolazione del mercato. L\u2019azione di classe prevista dall\u2019art. 140 bis del Codice del Consumo, dopo dieci anni di applicazione segnata da difficolt\u00e0 ma anche da alcuni primi significativi successi, \u00e8 stata affrettatamente abrogata e ridisegnata nel 2019, trasformandola in uno strumento di diritto comune. La novella del 2019 amplia i soggetti tutelati e l\u2019ambito di applicazione, consente l\u2019adesione dei class members<\/em> (opt-in) anche nella fase post sentenza di accertamento e condanna generica, ma prevede una \u201cterza fase\u201d dell\u2019azione poco funzionale, nella quale viene frustrato il ruolo dei soggetti collettivi che promuovono e gestiscono l\u2019azione ed emerge una contraddittoria \u201cindividualizzazione\u201d della quantificazione del danno subito dagli aderenti, che rischia di rendere del tutto inefficace la nuova azione. La direttiva UE 2020\/1828 sulle azioni rappresentative in materia di consumer l<\/em>aw non contempla gli illeciti antitrust nel suo ambito di applicazione, ma impone una serie di correttivi alla normativa nazionale che, se correttamente attuati, consentiranno di eliminarne alcune storture e migliorarne le potenzialit\u00e0. <\/p>\n\n\n\n Sono trascorsi oltre quarant\u2019anni da quando, nel suo monumentale trattato sull\u2019accesso alla giustizia, il Prof. M. Cappelletti affermava che \u201caccesso alla giustizia significa tradurre le leggi nella realt\u00e0\u201d, esprimendo in modo efficace un concetto elementare ma al contempo trascurato: il \u201cprocesso\u201d, incidendo sul modo in cui il diritto sostanziale opera e viene in concreto applicato, assolve ad un\u2019importante funzione sociale ed economica.<\/p>\n\n\n\n La problematica dell\u2019accesso alla giustizia \u00e8 stata oggetto di particolare attenzione nell\u2019ambito della politica di tutela dei consumatori promossa a livello comunitario, che sin dal 1993aveva individuato, tra le possibili linee di azione auspicabilianche l\u2019adozione di strumenti di tutela collettiva, adeguati a gestire un contenzioso di massa caratterizzato dagli effetti seriali che un illecito commesso da un\u2019impresa pu\u00f2 determinare ad un numero elevato di consumatori e utenti.<\/p>\n\n\n\n In una moderna economia di mercato, un illecito concorrenziale, una pratica commerciale scorretta o un errore nella produzione o distribuzione di beni o nella fornitura di servizi pu\u00f2 danneggiare un numero elevato di consumatori, azionisti, distributori e altri operatori economici concorrenti. In altre parole, \u201cl\u2019attivit\u00e0 di impresa tende a proiettarsi sulla massa\u201d.<\/p>\n\n\n\n La disciplina del contenzioso di massa \u00e8 una risposta a questa criticit\u00e0: danni collettivi richiedono rimedi risarcitori collettivi (collective redress<\/em>), che pertanto costituiscono al contempo strumenti di accesso alla giustizia e di regolazione del mercato (ovvero delle condotte economiche delle imprese). <\/p>\n\n\n\n Sotto il primo profilo \u2013 quello di una maggiore efficienza ed economia processuale (procedural efficiency<\/em>) \u2013 gli strumenti di collective redress<\/em> dovrebbero essere in grado di garantire, rispetto ai tradizionali mezzi di tutela individuale, un pi\u00f9 agevole accesso dei danneggiati al risarcimento, il superamento della sproporzione tra valore della lite e costi\/rischi\/tempi del processo individuale, utili economie di scala, l\u2019ammortamento dei costi e dei tempi, la prevenzione di contrasti tra giudicati, la risoluzione al minor costo possibile di un elevato numero di controversie seriali.<\/p>\n\n\n\n Sotto il secondo profilo \u2013 quello di una maggiore equilibrio e correttezza nel mercato – gli strumenti di gestione collettiva del contenzioso dovrebbero determinare, dal puto di vista del danneggiato, il superamento della \u201cdomanda di giustizia inespressa\u201d derivante dalle diseconomie tipiche dei rimedi individuali (c.d. undercompensation <\/em>e underdeterrence<\/em>) e, dal punto di vista dell\u2019impresa, la necessit\u00e0 di internalizzare i rischi derivanti da atti illeciti o da errori\/incidenti, rappresentando un incentivo a tenere comportamenti prudenti e conformi alle regole (regulatory enforcement and deterrence).<\/em><\/p>\n\n\n\n Sotto entrambi i profili, i rimedi risarcitori collettivi sono comunemente considerati quali tipico strumento di private enforcement: c<\/em>onsentendo un pi\u00f9 facile accesso alla giustizia da parte dei danneggiati e la riduzione (se non la rimozione) dei margini di guadagno illecito conseguiti dall\u2019impresa che ha messo in atto comportamenti non conformi ai suoi obblighi (contrattuali o extracontrattuali), a danno dei consumatori e delle imprese concorrenti che hanno agito nel rispetto delle regole, i rimedi risarcitori collettivi, in aggiunta ai tradizionali strumenti di public enforcement<\/em>, contribuiscono alla applicazione e al rispetto delle leggi e quindi ad accrescere la fiducia nella giustizia e nel mercato da parte dei consumatori e dei concorrenti e allo sviluppo di un sistema economico pi\u00f9 efficiente, corretto e competitivo.<\/p>\n\n\n\n E\u2019 interessante notare come fu proprio a seguito di un illecito antitrust che in Italia si inizi\u00f2 per la prima volta a parlare di class action<\/em>, all\u2019indomani del provvedimento dell\u2019AGCM del 2000 che accert\u00f2 e sanzion\u00f2 un cartello nel mercato della r.c.auto che coinvolgeva 39 Compagnie assicurative, al quale fecero seguito migliaia di azioni individuali di singoli assicurati, dagli esiti incerti e disomogenei. <\/p>\n\n\n\n Ulteriore impulso all\u2019introduzione nel nostro Paese di una azione collettiva risarcitoria a tutela dei consumatori \u00e8 derivato dai noti scandali finanziari del 2003-2004 (in particolare dai crack Parmalat, Cirio, Giacomelli), che posero all\u2019attenzione del legislatore la necessit\u00e0 di rendere disponibile alle vittime di dissesti finanziari di grande imprese, originati da comportamenti illeciti, uno strumento di tutela processuale collettiva.<\/p>\n\n\n\n Del resto, come vedremo, anche a livello comunitario le timidezze e le resistenze all\u2019introduzione in Europa di innovativi strumenti di tutela collettiva risarcitoria (bench\u00e9 secondo un modello volutamente diverso da quello delle class action<\/em> di stampo nord-americano) sono state superate con l\u2019approvazione della Direttiva n.1828\/2020 sulle azioni rappresentative a tutela degli interessi collettivi dei consumatori, che difficilmente avrebbe visto la luce se non fosse scoppiato nel 2015 lo \u201cscandalo dieselgate<\/em>\u201d, causato dalle pratiche commerciali scorrette poste in essere da Volkswagen.<\/p>\n\n\n\n E\u2019 quindi la forza dei fatti e degli eventi traumatici \u2013 soprattutto di quelli indesiderati e che provocano gravi pregiudizi non solo ai consumatori e ai cittadini ma anche alle imprese e al mercato, sia in termini di costi che di fiducia \u2013 che ha condotto all\u2019adozione di riforme e di nuovi e pi\u00f9 adeguati rimedi, ivi compresi quelli lungamente sollecitati e attesi e che, se adottati pi\u00f9 tempestivamente, avrebbero forse consentito di prevenire i market failure<\/em> che li hanno resi alla fine necessari.<\/p>\n\n\n\n Esula dal presente contributo un\u2019analisi dettagliata delle normative succedutesi nel tempo in Italia e volte a disciplinare l\u2019istituto dell\u2019azione di classe.<\/p>\n\n\n\n In estrema sintesi, va ricordato che, dopo l\u2019approvazione di una prima normativa nel 2008 dedicata alla \u201cazione collettiva risarcitoria\u201d (di fatto mai entrata in vigore), l\u2019azione di classe ha trovato nel 2010 una sua specifica disciplina con l\u2019inserimento dell\u2019art. 140 bis nell\u2019ambito del Codice del consumo.<\/p>\n\n\n\n Da ultimo, la L.31\/2019 ha abrogato (pro futuro) l\u2019art.140 bis e ha collocato la nuova zione di classe nell\u2019ambito del Codice di Procedura Civile (art. 840 bis e seguenti), la cui entrata in vigore \u00e8 peraltro avvenuta solo in data 19 maggio 2021.<\/p>\n\n\n\n Ci si limiter\u00e0 pertanto in questa sede a richiamare le principali modifiche introdotte dalla riforma del 2019 alla previgente disciplina dell\u2019art. 140 bis, la quale peraltro allo stato non pu\u00f2 essere ancora \u201carchiviata\u201d: la L.31\/2019, infatti, ha previsto da un lato la sua formale abrogazione, dall\u2019altro la sua perdurante applicabilit\u00e0 alle condotte illecite (consumeriste) poste in essere prima dell\u2019entrata in vigore della riforma. Ci\u00f2 all\u2019evidente scopo di contenere i presunti rischi per le imprese derivanti dal nuovo regime processuale, ma cos\u00ec sacrificando la tutela dei danneggiati e introducendo un quadro normativo contraddittorio e inutilmente complesso. <\/p>\n\n\n\n La previsione di un \u201cdoppio regime\u201d dell\u2019azione, a seconda della collocazione temporale dell\u2019illecito risulta in evidente contrasto con i consolidati principi di diritto processuale (tempus regit actum <\/em>e tempus regit processum<\/em>) e, oltre ad aver suscitato perplessit\u00e0 e critiche, pone il rilevante problema interpretativo sul regime processuale applicabile ai casi nei quali le condotte illecite ai danni dei consumatori non abbiano carattere istantaneo, bens\u00ec continuativo (come di regola avviene nei casi di illecito concorrenziale o di pratica commerciale scorretta) e abbiano avuto inizio prima del 18 maggio 2021 e siano proseguite successivamente a tale data. Sono rimasti inascoltati gli inviti di alcuni autorevoli autori che caldeggiavano un ripensamento del legislatore, prevedendo l\u2019applicazione della nuova normativa a partire dal momento della sua entrata in vigore, a prescindere dalla data di commissione dell\u2019illecito.<\/p>\n\n\n\n Va premesso che, per quanto l\u2019azione di classe ex art. 140 bis non abbia avuto una applicazione particolarmente estesa e necessitasse di alcuni \u201cinterventi di manutenzione\u201d alla luce delle esperienze maturate nei primi anni di applicazione, non pare che essa meritasse di essere giudicata, come spesso (ma ingenerosamente) avvenuto, del tutto inefficace e sostanzialmente fallimentare. Certo \u00e8 che nessuno sentiva l\u2019esigenza di una sua pressoch\u00e9 completa riscrittura, che \u00e8 stata piuttosto il frutto – per molti versi affrettato e senza alcuna approfondita consultazione preventiva delle parti interessate – di una particolare stagione politica. <\/p>\n\n\n\n Ci\u00f2 premesso, vi \u00e8 un generale consenso sul fatto che le principali innovazioni introdotte dalla riforma del 2019 riguardino i seguenti aspetti dell\u2019azione di classe: <\/p>\n\n\n\n I primi due interventi della riforma meritano sicuro apprezzamento, il terzo desta dubbi e perplessit\u00e0.<\/p>\n\n\n\n L\u2019ampliamento della tutela offerta dall\u2019azione di classe dai soli consumatori e utenti ai soggetti appartenenti alla classe (intesa come insieme di soggetti, sia persona fisiche che giuridiche, lesi dallo stesso illecito) e la sua collocazione all\u2019interno del Codice di Procedura Civile conferiscono allo strumento natura squisitamente processuale, utilizzabile in tutti i casi di illeciti plurioffensivi che abbiano danneggiato una classe di soggetti che versano in posizione giuridica omogenea nei confronti del responsabile. L\u2019ambito di applicazione dell\u2019azione si allarga pertanto dal diritto del consumo e dagli illeciti consumeristi, ad una gamma potenzialmente illimitata di materie (ad es. al diritto del lavoro, alla tutela dell\u2019ambiente, alle normative contro gli atti discriminatori e l\u2019abuso di dipendenza economica, etc.), conferendo all\u2019azione la natura di strumento di diritto comune.<\/p>\n\n\n\n Va evidenziato come anche il diritto della concorrenza gode di un ampliamento degli strumenti di tutela dei soggetti danneggiati: infatti, mentre l\u2019art. 140 bis, pur ricomprendendo gi\u00e0 nel suo ambito di applicazione anche gli illeciti antitrust, consente l\u2019azione di classe per i danni subiti dai soli consumatori, l\u2019art. 840 bis, nel confermare ovviamente la sua applicabilit\u00e0 anche a tale materia, estende la tutela processuale anche alle imprese danneggiate dagli stessi illeciti. <\/p>\n\n\n\n Va inoltre ricordato che un importante settore imprenditoriale, quello delle c.d. microimprese, pur godendo gi\u00e0, al pari dei consumatori, della tutela sostanziale prevista dal Codice del Consumo in materia di pratiche commerciali scorrette, era escluso dalla tutela offerta dall\u2019azione di classe consumerista dell\u2019art. 140 bis, che rimaneva riservata a consumatori e utenti. Tale difformit\u00e0 di trattamento viene ora sanata dalla riforma. <\/p>\n\n\n\n Ed \u00e8 proprio in questi settori (del danno da illecito antitrust subito alle imprese in generale e del danno da pratica commerciale scorretta subito dalle micro\/piccole\/medie imprese) che la riforma potrebbe produrre effetti particolarmente significativi, nell\u2019interesse dei soggetti danneggiati e del mercato.<\/p>\n\n\n\n Al contempo, l\u2019ampliamento dell\u2019ambito di applicazione dell\u2019azione di classe anche a tutela di soggetti imprenditoriali rende sempre meno condivisibili le resistenza che il mondo delle imprese tuttora riserva alla azione di classe, che continua ad essere pregiudizialmente considerata come uno strumento \u201canti-impresa\u201d o \u201canti-mercato\u201d, quando invece essa andrebbe letta, ancor pi\u00f9 alla luce della riforma del 2019, come uno strumento di regolazione del mercato e di deterrenza verso comportamenti scorretti ed illeciti da parte delle imprese (a vantaggio non solo dei consumatori ma anche dei concorrenti che hanno agito correttamente).<\/p>\n\n\n\n Quanto alla nuova tempistica prevista per la raccolta della classe, ed in specie alla facolt\u00e0 di adesione anche successivamente alla sentenza di accertamento dell\u2019illecito e di condanna generica (late opt-in<\/em>), si tratta di una misura chiaramente diretta ad incrementare l\u2019efficacia dell\u2019azione collettiva, ampliando il numero dei soggetti, membri della classe, che potranno accedere all\u2019eventuale ristoro, tentando in tal modo di superare \u2013 o quanto meno ridurre – l\u2019intrinseca inefficienza derivante da un sistema di solo early opt-in<\/em>, che inevitabilmente si traduce, di fatto, nel coinvolgimento di un numero di aderenti largamente inferiore rispetto ai class members<\/em> potenziali, diversamente da quanto avviene nell\u2019opposto modello opt-out<\/em>.<\/p>\n\n\n\n La possibilit\u00e0 di adesione \u201ctardiva\u201d consente all\u2019aderente di beneficiare di una maggiore consapevolezza, dal momento che l\u2019azione, oltre che aver superato il filtro di ammissibilit\u00e0, \u00e8 stata ritenuta fondata nel merito con sentenza di accertamento. Anche l\u2019aderente \u201ctardivo\u201d, al pari del \u201cpreventivo\u201d, dovr\u00e0 comunque dimostrare la sua appartenenza alla classe e il danno subito, elementi che, nel complesso iter previsto dalla \u201cterza fase\u201d, comportano residui margini di incertezza sull\u2019esito finale, oltre che sull\u2019eventuale gravame, onde non pu\u00f2 propriamente affermarsi che il late opt-in<\/em> consenta all\u2019aderente \u201ctardivo\u201d di salire sul \u201ccarro dei vincitori\u201d.<\/p>\n\n\n\n Inoltre, se la possibilit\u00e0 di late opt-in<\/em> costituisce probabilmente un disincentivo alle transazioni nella prima fase dell\u2019azione, queste potrebbero essere per contro incentivate nella terza fase, in quanto l\u2019adesione \u201ctardiva\u201d, consentendo di raccogliere un numero verosimilmente pi\u00f9 elevato di aderenti, dovrebbe attrarre all\u2019interno del processo tutti (o quasi) i soggetti effettivamente interessati \u00e8 cos\u00ec permettere al convenuto di valutare con pi\u00f9 cognizione di causa la possibilit\u00e0 di pervenire a soluzioni transattive globali ed il loro costo, risultando ridotto il rischio di azioni individuali collaterali all\u2019azione collettiva. <\/p>\n\n\n\n iii. La terza fase del processo: la \u201cfrantumazione\u201d del danno omogeneo, il ruolo \u201cibrido\u201d del rappresentante comune e la \u201cscomparsa\u201d del ricorrente<\/em><\/p>\n\n\n\n La terza rilevante innovazione della riforma del 2019, relativa alla introduzione, dopo la sentenza di accertamento e condanna generica, di una terza fase del processo finalizzata alla quantificazione del danno, desta invece numerose perplessit\u00e0 e preoccupazioni: l\u2019ingiustificata pesantezza e complessit\u00e0 dell\u2019iter e dei meccanismi processuali ivi previsti e la tendenziale \u201cpersonalizzazione\u201d del danno ivi prevista, comporteranno una prevedibile dilatazione della tempistica complessiva del processo necessaria per pervenire ad un risultato utile per la classe dei danneggiati e soprattutto un allontanamento dal modello di azione di classe quale rimedio a danni seriali ed omogenei. <\/p>\n\n\n\n E\u2019 stato giustamente osservato che all\u2019aderente, bench\u00e9 \u201cnon assume la qualit\u00e0 di parte\u201d (art. 840-quinques, co.1, come gi\u00e0 previsto dall\u2019art. 140 bis), nella terza fase sono state attribuite facolt\u00e0 tali da renderlo una \u201cquasi parte\u201d. Depongono in tal senso i meccanismi procedurali finalizzati alla quantificazione del danno previsti dagli art. 840-septies e 840-octies, quali gli elementi di \u201cpersonalizzazione\u201d dell\u2019atto di adesione nonch\u00e9 il complesso contraddittorio tra resistente, rappresentante della classe e singoli aderenti sulla misura del danno richiesto da ciascuno di essi, che culmina con l\u2019emissione da parte del giudice delegato di un \u201cdecreto motivato\u201d con il quale, se accoglie la domanda di adesione, condanna il resistente al \u201cpagamento delle somme dovute a ciascun aderente\u201d (art. 840-octies, co. 5). Attivit\u00e0 e passaggi che, per inciso, non si vede come l\u2019aderente possa gestire senza l\u2019assistenza di un difensore (bench\u00e9 l\u2019art. 840-septies, co.6 si premuri di escluderne l\u2019obbligatoriet\u00e0) o comunque di una struttura adeguata, con la conseguente ulteriore individualizzazione e frantumazione del contenzioso che la presenza dei (potenzialmente numerosissimi) difensori prevedibilmente comporter\u00e0.<\/p>\n\n\n\n Un altro aspetto della \u201cterza fase\u201d che merita attenzione e suscita non poche perplessit\u00e0, \u00e8 l\u2019introduzione della figura del \u201crappresentante comune degli aderenti\u201d, al quale la legge attribuisce una funzione cruciale nella quantificazione del danno spettante a ciascun aderente, attraverso la redazione del \u201cprogetto dei diritti comuni\u201d (si presume di natura risarcitoria), assumendo una posizione di non semplice inquadramento. Da un lato, infatti, il rappresentante comune \u00e8 definito \u201cpubblico ufficiale\u201d (art. 840-sexies, co. 2), scelto dal giudice tra i soggetti abilitati a svolgere la funzione di curatore fallimentare. Al contempo, per\u00f2, gli aderenti devono conferire al rappresentante comune un \u201cpotere di rappresentanza\u201d, tanto da farlo ritenere un\u201cportavoce\u201d degli aderenti, vale a dire una sorta di loro \u201cdifensore d\u2019ufficio\u201d. Ma tale ruolo mal si adatta alla gestione del contraddittorio con gli aderenti gi\u00e0 ricordato, che pu\u00f2 dar luogo a potenziali conflitti con i singoli aderenti, come si ricava dal fatto che all\u2019aderente \u00e8 attribuita la facolt\u00e0 di revocare il potere di rappresentanza conferito al rappresentante comune, rendendo in tal modo inefficace l\u2019adesione (art. 840-septies, co.7), nonch\u00e9 quella di revocare la stessa adesione prima che diventi definitivo nei suoi confronti il decreto del giudice relativo alla quantificazione dei danni, rimanendo cos\u00ec tale aderente libero di introdurre un\u2019azione individuale (art. 840-undecies, ult. co.), attraverso un meccanismo di sostanziale \u201copt-out\u201d dalla classe.<\/p>\n\n\n\n Sembra quindi pi\u00f9 appropriato definire il rappresentante comune una figura \u201cibrida\u201d, che svolge funzioni di mandatario degli aderenti, ma al contempo, in certa misura, di \u201causiliario\u201d del giudice (dal quale, non dimentichiamo, \u00e8 stato nominato e pu\u00f2 essere revocato, art. 840-sexies, co.2), assumendo cos\u00ec ruoli difficilmente conciliabili tra loro.<\/p>\n\n\n\n Questo ruolo \u201cibrido\u201d del rappresentante comune, che non contribuisce certo a semplificare e a rendere pi\u00f9 spedita e agevole la \u201cterza fase\u201d del processo, sembra confermato anche dalle funzioni attribuitegli nell\u2019ambito di eventuali ipotesi di accordi transattivi maturate in tale fase, sulle quali il singolo aderente pu\u00f2 dapprima esprimere le sue \u201cmotivate contestazioni\u201d (art. 840-quaterdecies, co.4) e successivamente, ove l\u2019accordo sia concluso a seguito di autorizzazione del giudice, privare il rappresentante della facolt\u00e0 di transigere (art. 840-quaterdecies, co.7). <\/p>\n\n\n\n Infine, un ulteriore motivo di perplessit\u00e0 sul ruolo del \u201crappresentante comune\u201d deriva dal fatto che nella \u201cterza fase\u201d questa figura sostituisce in toto il ricorrente, che viene di fatto \u201cespulso\u201d dal processo <\/p>\n\n\n\n Infatti, nella \u201cterza fase\u201d il ricorrente, anche qualora sia una organizzazione o associazione legittimata (della quale pertanto il giudice ha valutato la capacit\u00e0 di curare adeguatamente gli interessi della classe al momento della ammissione dell\u2019azione ex art. 840-ter, co.4) \u00e8 privato di ogni ruolo e funzione, non riceve pi\u00f9 alcun atto, non interloquisce con il rappresentante comune, non pu\u00f2 impugnare il decreto di liquidazione dei danni, non negozia l\u2019eventuale transazione, non riceve alcun rimborso delle spese extraprocessuali per la pubblicizzazione dell\u2019azione e in generale per l\u2019informazione ai (e la gestione dei) soggetti interessati che ad esso hanno fatto e continueranno a fare riferimento, n\u00e9 tantomeno alcun compenso premiale (riservato al rappresentante comune e ai legali, ivi compresi quelli del ricorrente), pur essendo il soggetto che probabilmente lo meriterebbe maggiormente. In sintesi, non \u00e8 pi\u00f9 parte dell\u2019azione di classe. <\/p>\n\n\n\n Si tratta di una impostazione penalizzante per l\u2019ente collettivo che ha promosso e gestito l\u2019azione fino alla sentenza e che si presume sia il soggetto pi\u00f9 prossimo agli aderenti e maggiormente motivato a rappresentare adeguatamente i loro interessi anche, anzi soprattutto, nella fase della quantificazione del danno o della negoziazione di eventuali transazioni, nelle quali invece non ha voce in capitolo. Il ricorrente collettivo costituisce di fatto il vero \u201cmotore\u201d della azione di classe, avendola non solo ideata e promossa, ma avendone anche sopportato gli oneri organizzativi e gestionali e che si trova pertanto nella posizione migliore e pi\u00f9 appropriata per rappresentare gli interessi degli aderenti, sia di fronte al giudice che nell\u2019ambito di eventuali accordi transattivi. <\/p>\n\n\n\n Tale situazione, del tutto illogica e ingiustificata, potrebbe essere parzialmente mitigata ove il legale del ricorrente venisse nominato dal giudice rappresentante della classe, soluzione che, bench\u00e9 in astratto condivisibile, appare incerta. <\/p>\n\n\n\n Nel complesso, l\u2019impostazione e i meccanismi processuali della \u201cterza fase\u201d contraddicono la natura collettiva dell\u2019azione di classe e vanificano gli sforzi fatti dalla giurisprudenza, sia di merito che di legittimit\u00e0, per una corretta interpretazione e applicazione del concetto di \u201comogeneit\u00e0\u201d del danno, attraverso la quale le sentenze emesse nei casi pi\u00f9 significativi sinora decisi, sono pervenute ad una quantificazione standardizzata, comune a tutti gli aderenti, sfociata nell\u2019attribuzione dello stesso importo risarcitorio a ciascun aderente o di importi quantificati per \u201csotto classi\u201d, in tal modo dimostrando una positiva e forse inaspettata vitalit\u00e0 dell\u2019azione ex art.140 bis.<\/p>\n\n\n\n Le criticit\u00e0 della \u201cterza fase\u201d del processo contraddicono quindi l\u2019obiettivo di potenziare e rendere pi\u00f9 efficace l\u2019azione di classe, come era nella intenzioni dei promotori della riforma del 2019.<\/p>\n\n\n\n iv. Le altre modifiche introdotte dalla L. 31\/2019 <\/em><\/p>\n\n\n\n Meno significative risultano le altre modifiche, pi\u00f9 formali che sostanziali, introdotte dalla riforma del 2019 all\u2019impianto dell\u2019azione di classe ex art. 140 bis in tema di legittimazione attiva e passiva, di oggetto dell\u2019azione e di requisiti di ammissibilit\u00e0.<\/p>\n\n\n\n Vanno per\u00f2 segnalati, in tema di legittimazione attiva, i rilevanti rischi di vanificare l\u2019operativit\u00e0 della riforma derivanti dalle misure relative alla individuazione dei soggetti collettivi legittimati all\u2019azione e dalla deriva burocratico-amministrativa che si sta verificando in tale ambito. <\/p>\n\n\n\n L\u2019art. 840-bis co.2 prevede che le organizzazioni e le associazioni legittimate all\u2019azione siano solo quelle \u201ciscritte in un elenco pubblico istituito presso il Ministero della Giustizia\u201d, istituito a distanza di quasi due anni con D.M. n.27\/2022, il quale ha fissato criteri di iscrizione gravosi, illogici e in taluni casi impossibili da rispettare da parte delle organizzazioni e associazioni.<\/p>\n\n\n\n Non a caso, a settembre 2022, a distanza di oltre 6 mesi dall\u2019approvazione del Decreto, all\u2019elenco ministeriale non risulta iscritta nessuna organizzazione od associazione, ad eccezione delle associazioni di consumatori gi\u00e0 iscritte all\u2019elenco del MISE di cui all\u2019art. 137 Codice del Consumo, per le quali il decreto (art.1 co.4) ha previsto l\u2019inclusione nel nuovo elenco del Ministero della Giustizia \u201cai fini del primo popolamento\u201d.<\/p>\n\n\n\n Alcuni dei criteri fissati dal Decreto travalicano ampiamente quelli previsti dalla Legge 31\/2019 per l\u2019iscrizione al registro del Ministero della Giustizia, onde l\u2019atto amministrativo che li ha introdotti potrebbe risultare viziato. Per inciso, va osservato che anche i criteri per l\u2019iscrizione delle associazioni di consumatori all\u2019elenco del MISE risultano esorbitanti ed incoerenti rispetto a quelli indicati dalla legge per l\u2019individuazione dei soggetti collettivi legittimati all\u2019azione di classe, essendo oltretutto l\u2019iscrizione all\u2019elenco del MISE finalizzato a garantire la rappresentanza dell\u2019associazione a livello istituzionale e non processuale. <\/p>\n\n\n\n I criteri di iscrizione al registro del Ministero della Giustizia andranno quindi rivisti e corretti. In mancanza, gli enti collettivi, che dovrebbero costituire il principale \u201cmotore\u201d dell\u2019azione di classe, rischiano di restare delegittimati e pertanto compromettere l\u2019attuazione della riforma. Modifiche che peraltro appaiono indispensabili anche alla luce della imminente attuazione della Direttiva 1828\/200 (su cui infra<\/em> al paragrafo 6). <\/p>\n\n\n\n L\u2019attenzione del legislatore (ma anche dei commentatori) si \u00e8 inevitabilmente concentrata sulla disciplina legale e i meccanismi processuali della azione di classe vigente in Italia dal 2010, ora riformata (meglio sarebbe dire \u201caffiancata\u201d) dalla L.31\/2019, senza dedicare la dovuta attenzione alle problematiche operative e \u201cpratiche\u201d di questo tipo di azioni, emerse in occasione dell\u2019applicazione dell\u2019art. 140 bis.<\/p>\n\n\n\n Ci riferiamo in primo luogo alle criticit\u00e0 derivanti da un modello di raccolta della classe basato sul sistema opt-in<\/em>, che rappresentano un aspetto cruciale dell\u2019azione e meritano pertanto di essere brevemente ricordate. <\/p>\n\n\n\n Il sistema opt-in<\/em>, basato sulla necessaria ed espressa manifestazione di volont\u00e0 di aderire all\u2019azione da parte del singolo class member, <\/em>nonch\u00e9 sul deposito di un atto di adesione (corredato dalla documentazione atta a dimostrare l\u2019appartenenza alla classe), impone rilevanti oneri organizzativi e gestionali sia al proponente (ora ricorrente), sia al sistema giudiziario, ai quali non sembra che il legislatore abbia finora dedicato particolare attenzione. <\/p>\n\n\n\n Limitandoci agli aspetti pi\u00f9 rilevanti di tali oneri organizzativi, vanno ricordati, quanto al proponente ex art.140 bis:<\/p>\n\n\n\n Quanto alle criticit\u00e0 operative e gestionali che devono essere fronteggiate dal sistema giudiziario, basti ricordare:<\/p>\n\n\n\n Come \u00e8 possibile notare, si tratta di aspetti molto concreti e pratici attinenti alla gestione dell\u2019azione di classe, ben lungi dalle usuali problematiche teoriche dibattute dai processualisti, ma ci\u00f2 non di meno vitali per il successo e la funzionalit\u00e0 dell\u2019azione collettiva.<\/p>\n\n\n\n La novella del 2019 risolve solo in minima parte le problematiche operative evidenziate, che in alcuni casi risultano addirittura aggravate:<\/p>\n\n\n\n Le criticit\u00e0 sopra evidenziate, e allo stato apparentemente irrisolte, andranno verificate alla prova dei fatti, una volta che l\u2019azione di classe rimodellata dalla novella trover\u00e0 concreta applicazione. Ci\u00f2 che si pu\u00f2 evidenziare sin d\u2019ora, per\u00f2, \u00e8 che gli oneri organizzativi e gestionali sopra ricordati (che gravano in misura rilevante sul ricorrente, vale a dire su un soggetto no profit di natura associativa) sono in larga parte riconducibile all\u2019adozione del sistema opt-in<\/em> per la raccolta della classe, il che dovrebbe indurre ad una seria riflessione sull\u2019opportunit\u00e0 di sostituirlo \u2013 o quantomeno affiancarlo \u2013 con un sistema opt-out<\/em>, come consentito dalla Direttiva 1828\/2020 che dovr\u00e0 essere a breve attuata. <\/p>\n\n\n\n E\u2019 gi\u00e0 stato evidenziato come uno degli aspetti pi\u00f9 significativi della novella, conseguente all\u2019allargamento della platea dei danneggiati che possono fa ricorso alla azione collettiva, \u00e8 quella di consentire anche alle imprese (in particolare a quelle micro\/piccole\/medie, che ben potrebbero appartenere ad una classe) di agire collettivamente per il risarcimento del danno da illecito antitrust eventualmente commesso, ad esempio, da un\u2019impresa dominante o da un cartello tra macro-imprese. A ci\u00f2 va aggiunta, come si diceva, la possibilit\u00e0 di una classe di microimprese di invocare la tutela sostanziale prevista dal Codice del Consumo in materia di pratiche commerciali scorrette.<\/p>\n\n\n\n Pu\u00f2 essere quindi di qualche interesse segnalare alcuni precedenti nei quali l\u2019azione di classe ex art. 140 bis \u00e8 stata utilizzata per il risarcimento del danno da illecito antitrust e da pratica commerciale scorretta subito dai (soli) consumatori.<\/p>\n\n\n\n Il caso Altroconsumo\/Moby e altri (traghetti per la Sardegna)<\/em><\/p>\n\n\n\n Gi\u00e0 nel novembre 2011, successivamente all\u2019aperture dell\u2019istruttoria da parte dell\u2019AGCM, Altroconsumo avviava un\u2019azione di classe ex art. 140 bisavanti il Tribunale di Genova nei confronti delle Compagnie coinvolte, con richiesta di un risarcimento pari al sovrapprezzo anticompetitivo (del quale veniva richiesta la quantificazione in via equitativa in misura pari al 50% del prezzo pagato) a favore della classe composta dagli acquirenti diretti dei biglietti. Contestualmente venivano raccolte circa 3.600 \u00abpre-adesioni\u00bb.<\/p>\n\n\n\n Il Tribunale, prima di decidere in ordine alla ammissibilit\u00e0 dell\u2019azione, sospendeva il procedimento (ex art.140 bis co.6), dapprima in attesa del deposito del provvedimento AGCM e successivamente in pendenza di ricorso delle compagnie sanzionate al giudice amministrativo. <\/p>\n\n\n\n Nel maggio 2014 il TAR Lazio annullava il provvedimento dell\u2019AGCM ritenendo che l\u2019Autorit\u00e0 non avesse \u201c<\/em>dimostrato, nemmeno per presunzioni, che l\u2019aumento dei prezzi praticati siano stati l\u2019effetto di una pratica concordata\u201d. L\u2019appello di AGCM \u00e8 stato respinto dal Consiglio di Stato, secondo il quale \u201cnella fattispecie, la spiegazione del parallelismo di comportamenti basata sulla concertazione non \u00e8 l\u2019unica plausibile, con la conseguente inconfigurabilit\u00e0 della fattispecie anticoncorrenziale contestata, neppure sotto il profilo di un approccio ricostruttivo di tipo endogeno\u201d.<\/p>\n\n\n\n Venuta meno l\u2019indispensabile prova dell\u2019illecito costituita dalla decisone AGCM, l\u2019azione di classe avviata da Altroconsumo veniva inevitabilmente abbandonata. <\/p>\n\n\n\n Il caso Altroconsumo\/Banca PSA ed altre (finanziamenti auto) <\/em><\/p>\n\n\n\n Nel novembre 2019, successivamente al provvedimento AGCM, Altroconsumo introduceva azione di classe (follow on<\/em>) ex art. 140 bis CdC e d.lgs. 3\/2017 (applicabile rationae temporis <\/em>per essere la pratica illecita cessata dopo la sua entrata in vigore) avanti il Tribunale di Milanonei confronti di otto societ\u00e0 finanziarie, per il risarcimento dei danni (da quantificarsi in via equitativa) in misura pari alle spese, commissioni e interessi pagati da ciascun consumatore (supponendo che in mancanza dell\u2019intesa la pressione concorrenziale avrebbe determinato l\u2019offerta di finanziamenti a \u00abtasso zero\u00bb) o in subordine pari ad almeno il 20% di tali costi (sovrapprezzo medio secondo la Commissione UE). Venivano contestualmente raccolte circa 31.600 \u00abpre-adesioni\u00bb.<\/p>\n\n\n\n Nel febbraio 2020, in pendenza di ricorso al TAR delle societ\u00e0 finanziarie sanzionate, il Tribunale sospendeva l\u2019azione di classe (ex art. 140 bis co. 6) rilevando \u201cl\u2019esigenza di garantire ai consumatori la possibilit\u00e0 di esprimere la loro adesione su basi di piena consapevolezza\u201d.<\/p>\n\n\n\n Nell\u2019ottobre 2020 il Tar Lazio annullava il provvedimento AGCM per \u201ceccessiva durata della fase pre-istruttoria, a fronte di una domanda di clemenza, risalente al marzo 2014, che conteneva gi\u00e0 tutti gli elementi per l\u2019avvio del procedimento, avvenuto nel 2017\u201d nonch\u00e9 per la \u201c illogicit\u00e0, lacunosit\u00e0 e incompletezza dell\u2019istruttoria, sia sul mercato rilevante sia sulla idoneit\u00e0 delle condotte imputate alle parti a produrre effetti distorsivi su quel mercato\u201d.<\/p>\n\n\n\n L\u2019appello dell\u2019AGCM veniva respinto dal Consiglio di Stato, con motivazioni sostanzialmente analoghe.<\/p>\n\n\n\n L\u2019azione di classe di Altroconsumo, non potendo beneficiare della prova definitiva della violazione del diritto della concorrenza (ai sensi dell\u2019art. 7, d.lgs.n.3\/2017), veniva conseguentemente abbandonata.<\/p>\n\n\n\n Nonostante l\u2019infelice esito di entrambe le azioni di classe sopra richiamate, da ricondurre al venir meno della prova indispensabile costituita dal provvedimento dell\u2019Autorit\u00e0 Antitrust, esse offrono alcuni spunti di riflessione.<\/p>\n\n\n\n Il primo riguarda, anche in tal caso, le ricadute derivanti dal sistema opt-in<\/em> per la raccolta della classe, che nei casi di danno da illecito antitrust rivela un\u2019ulteriore criticit\u00e0 operativa in aggiunta a quelle gi\u00e0 sopra evidenziate. <\/p>\n\n\n\n Le azioni follow on <\/em>dovrebbero logicamente, per loro natura, essere avviate successivamente al definitivo accertamento dell\u2019illecito da parte dell\u2019Autorit\u00e0 Antitrust. Ma la normale tempistica che ci\u00f2 richiede risulta incompatibile con il sistema opt-in<\/em>, che impone di raccogliere tempestivamente la classe, vale a dire di informare e coinvolgere i potenziali aderenti il pi\u00f9 possibile nell\u2019immediatezza dei fatti, quando si presume che essi siano maggiormente sensibili e interessati a far valere le proprie ragioni e soprattutto in possesso delle \u201cprove\u201d delle quali sar\u00e0 necessario garantire la conservazione per dimostrare l\u2019appartenenza alla classe ed eventualmente il danno subito (nel caso traghetti, ad esempio, dei biglietti acquistati e del prezzo pagato), prove che a distanza di anni sarebbero verosimilmente disperse. <\/p>\n\n\n\n Questi aspetti \u201coperativi\u201d derivanti dal sistema opt-in<\/em> spiegano l\u2019avvenuto avvio delle azioni sopra richiamate prima che il provvedimento dell\u2019AGCM diventasse definitivo (o addirittura prima che il provvedimento venisse emesso) – diversamente da ci\u00f2 che tipicamente dovrebbe avvenire in caso di azioni follow on- <\/em>cos\u00ec come la raccolta delle c.d. \u201cpre-adesioni\u201d (vale a dire dei dati dei soggetti coinvolti nella vicenda e quindi potenziali futuri aderenti). In mancanza di tali iniziative, la tempistica necessaria per pervenire ad un provvedimento definitivo sul quale basare l\u2019azione follow on,<\/em> di fatto vanificherebbe la futura raccolta delle adesioni e quindi della classe stessa. Anche se, evidentemente, l\u2019avvio di un\u2019azione di classe anteriormente alla emissione del provvedimento AGCM o in ogni caso alla sua definitivit\u00e0, espone al rischio (verificatosi nei due casi richiamati), che l\u2019annullamento del provvedimento da parte del giudice amministrativo travolga l\u2019azione risarcitoria. <\/p>\n\n\n\n Un secondo spunto di riflessione derivante dai casi citati riguarda il rapporto di pregiudizialit\u00e0 tra l\u2019accertamento definitivo dell\u2019illecito concorrenziale e l\u2019azione risarcitoria in sede civile, che l\u2019art.140 bis comma 6 disciplina in termini di facolt\u00e0 del giudice di disporre la sospensione dell\u2019azione (che la Direttiva 2014\/104\/UE e il d.lgs. 3\/2017 in materia di danni antitrust impongono in termini ancora pi\u00f9 rigidi).<\/p>\n\n\n\n Non \u00e8 in discussione l\u2019opportunit\u00e0 ed utilit\u00e0 che il merito dell\u2019azione risarcitoria sia deciso successivamente all\u2019accertamento dell\u2019illecito concorrenziale da parte dell\u2019Autorit\u00e0 Antitrust, stanti gli specifici e pi\u00f9 penetranti poteri istruttori e di indagine che essa pu\u00f2 utilizzare rispetto a quelli a disposizione dei danneggiati (ancor pi\u00f9 se consumatori). <\/p>\n\n\n\n Merita per\u00f2 qualche considerazione critica il fatto che al definitivo accertamento dell\u2019illecito in sede Antitrust e giurisdizionale \u00e8 subordinata \u2013 come previsto sia dall\u2019art.140 bis comma 6 che dal nuovo art. 840-ter co.3 \u2013 non solo la decisione nel merito dell\u2019azione collettiva, ma anche la sua ammissibilit\u00e0 e quindi la conseguente (prima) raccolta delle adesioni, che avverr\u00e0 cos\u00ec con una tempistica talmente dilatata rispetto al momento dell\u2019illecito (e del danno) da renderle di fatto estremamente problematiche se non impossibili (e ci\u00f2 vale a maggior ragione per la raccolta delle adesioni nel corso della terza fase, posto cha la sentenza di accertamento dovr\u00e0 attendere che il provvedimento AGCM diventi definitiva). E ci\u00f2 non tanto per la possibile prescrizione dei diritti degli aderenti, quanto per l\u2019inevitabile dispersione delle prove da parte dei danneggiati, necessarie per l\u2019adesione all\u2019azione. <\/p>\n\n\n\n La sostanziale pregiudizialit\u00e0 tra accertamento dell\u2019illecito in sede antitrust e la decisione nel merito dell\u2019azione risarcitoria costituisce quindi un ulteriore argomento a favore dell\u2019adozione del meccanismo opt-out<\/em> per la raccolta della classe. <\/p>\n\n\n\n Volendo rimanere ancorati al meccanismo dell\u2019opt-in, vi \u00e8 comunque da chiedersi se, per ridurre le criticit\u00e0 evidenziate, non sarebbe logico prevedere che la decisione sull\u2019ammissibilit\u00e0 dell\u2019azione di classe (peraltro subordinata ad una mera valutazione di \u201cnon manifesta infondatezza\u201d) non sia subordinata all\u2019avvenuto accertamento dell\u2019illecito in sede amministrativa o almeno alla sua definitiva conferma in sede giurisdizionale. Il che consentirebbe quantomeno che la raccolta della \u201cclasse\u201d avvenga in tempi ragionevoli e praticabili, seppure con il rischio di averla raccolta inutilmente (rischio peraltro insito nel meccanismo dell\u2019 early opt-in<\/em> in quanto tale). <\/p>\n\n\n\n iv. Il caso Altroconsumo- Volkswagen (c.d. dieselgate) <\/em><\/p>\n\n\n\n Nel Settembre 2015, a seguito di un\u2019indagine dell\u2019Environmental Protection Agency (EPA)negli USA, emergeva che VW avesse illegittimamente installato nelle auto diesel un software che consentiva di ridurre le emissioni di ossido di azoto (NOx) in fase di prove di omologazione (sui c.d. \u201crulli\u201d), al fine di farle risultare in linea con i limiti previsti dalla normativa, che venivano invece superati in condizione di normale circolazione.<\/p>\n\n\n\n Lo scandalo si diffondeva immediatamente in Europa, dove la KBA (Autorit\u00e0 tedesca dei trasposti) dopo poche settimane ordinava a VW la rimozione del software (c.d. defeat device<\/em>) dalle auto in circolazione, avviando una specifica campagna di richiamo a tal fine. <\/p>\n\n\n\n In Italia risultavano coinvolti oltre 600.000 veicoli (compresi veicoli Seat, Audi e Skoda dotati della stessa motorizzazione diesel EA 189 prodotta dal Gruppo VW).<\/p>\n\n\n\n Nell\u2019Agosto 2016, l\u2019AGCM accertava la messa in atto da parte di VW di plurime pratiche commerciali scorrette in violazione degli art 20, 21 e 23 del Codice del Consumo, in particolare la grave violazione dell\u2019obbligo di diligenza professionale e la scorrettezza dei green claims <\/em>utilizzati per la commercializzazione dei veicoli (BlueMotion: la VW pi\u00f9 ecologica di tutti i tempi<\/em>), applicando la sanzione massima prevista dal Codice del Consumo (\u20ac 5 milioni). Il ricorso di VW avverso il provvedimento dell\u2019Autorit\u00e0 Antitrust veniva respinto dal TAR Lazio nel 2019 e dal Consiglio di Stato, nel merito, nel 2022.<\/p>\n\n\n\n Con l\u2019azione di classe ex art. 140 bis avviata da due acquirenti e da Altroconsumo avanti al Tribunale di Venezia nel 2016, veniva chiesto l\u2019accertamento delle responsabilit\u00e0 extracontrattuale di VW per pratica commerciale scorretta e ingannevole (ex art.20 e segg. Cod. Consumo) e il risarcimento del danno da quantificarsi in via equitativa nel 15% del valore di acquisto dell\u2019auto. <\/p>\n\n\n\n Nel 2017 il Tribunale di Venezia dichiarava ammissibile l\u2019azione, definiva i confini della classe, fissava i termini per il deposito delle adesioni, sia direttamente in cancelleria che per il tramite di Altroconsumo, e stabiliva le modalit\u00e0 di pubblicazione dell\u2019avviso ai potenziali aderenti.<\/p>\n\n\n\n Dopo una laboriosa attivit\u00e0 di \u201celencazione\u201d dei numerosi atti di adesione pervenuti al Tribunale di Venezia (circa 75 mila) ed un complesso contraddittorio tra le parti sulla loro validit\u00e0 e\/o ammissibilit\u00e0 (in relazione a vari profili, sia formali, relativi ad esempio alla completezza della documentazione depositata e all\u2019individuazione dell\u2019aderente, che sostanziali, relativi in generale al possesso dei requisiti di appartenenza alla classe), il Tribunale di Venezia ha emesso la sentenza di primo grado nel Luglio 2021 con la quale i) ha accolto la domanda, ii) ha condannato le convenute (VW AG e VW Italia) al risarcimento del danno patrimoniale a favore di ciascuno dei consumatori proponenti e aderenti quantificato in Euro 3.000 (pari al 15% del prezzo medio dei veicoli coinvolti, calcolato in Euro 20 mila, oltre ad Euro 300 a titolo di danno non patrimoniale), importi da dimezzarsi in caso di acquisto di veicolo usato o di avvenuta rivendita, iii) ha dichiarato ammissibili 63.037 adesioni, non ammissibili 8.100. L\u2019esecutoriet\u00e0 della sentenza \u00e8 stata differita ex lege al 180\u00b0 giorno dalla pubblicazione della sentenza (ex art. 140 bis co.12) e poi sospesa dalla Corte d\u2019Appello (ex art. 140 co.13) a seguito dell\u2019appello introdotto da VW, attualmente pendente.<\/p>\n\n\n\n Salve le doverose riserve derivanti dalla pendenza dell\u2019appello, vanno segnalate le argomentazioni con le quali il Tribunale di Venezia – respinte le eccezioni preliminari di VW attinenti alla giurisdizione e alla carenza di legittimazione passiva delle convenute, e accertata nel merito la violazione della normativa di settore (reg. UE in materia di emissioni) e la illiceit\u00e0 della pratica commerciale – ha dichiarato il diritto dei consumatori al risarcimento del danno da pratica commerciale scorretta, per violazione del diritto fondamentale alla autodeterminazione, cio\u00e8 a compiere liberamente e consapevolmente scelte non falsate al momento dell\u2019acquisto, nonch\u00e9 individuato il nesso di causalit\u00e0, il danno ingiusto risarcibile e la sua quantificazione.<\/p>\n\n\n\n Nel complesso, l\u2019azione di classe in esame (la prima e sinora unica degna di questo nome avviata in Italia e forse in Europa) pare emblematica da un lato delle criticit\u00e0 di un\u2019azione di questo tipo \u2013 in relazione ai gi\u00e0 ricordati e rilevanti oneri organizzativi e gestionali della classe a carico sia dell\u2019attore che degli uffici giudiziari, nonostante sia stata raccolta a una frazione della classe effettiva, aspetti entrambi da ricollegare all\u2019adesione \u2013 dall\u2019altro delle sue potenzialit\u00e0, per l\u2019elevato numero di consumatori ai quali (al momento in primo grado) \u00e8 stato riconosciuto un congruo risarcimento a seguito di un illecito tipicamente seriale. Vale a dire un risultato che non sarebbe stato neppure lontanamente immaginabile in mancanza di un\u2019azione risarcitoria collettiva.<\/p>\n\n\n\n Dopo molti anni di incertezze e di segnali contraddittori, anche l\u2019Unione europea \u00e8 finalmente approdata ad una direttiva in tema di collective consumer redress<\/em>.<\/p>\n\n\n\n L\u2019approvazione della Direttiva (UE) 2020\/1828 del 4.12.2020 sulle azioni rappresentative a tutela degli interessi collettivi dei consumatori, che dovr\u00e0 essere attuata negli Stati membri entro il 25 dicembre 2022, segna un importante punto di arrivo e al contempo di svolta nella politica UE in tema di consumer policy<\/em>. <\/p>\n\n\n\n Un punto di arrivo perch\u00e9 l\u2019approvazione della direttiva fa seguito ad un dibattito pluridecennale sulla opportunit\u00e0 e\/o necessit\u00e0 di introdurre uno strumento di tutela collettiva degli interessi dei consumatori anche a fini risarcitori, in aggiunta ai rimedi inibitori gi\u00e0 previsti dalla Direttiva 2009\/22\/UE (che viene ora abrogata e sostituita dalla nuova direttiva). <\/p>\n\n\n\n Un punto di svolta perch\u00e9 la direttiva, pur lasciando agli Stati membri ampi margini di scelta su numerosi e importanti aspetti dell\u2019azione, supera le reticenze e le resistenze, da parte di alcuni Stati Membri (in particolare la Germania) e in generale del mondo delle imprese, che si erano manifestate in passato nei confronti di un qualsivoglia modello di azione collettiva risarcitoria, pregiudizialmente identificata con il modello della class action nordamericana, della quale venivano evocati pi\u00f9 gli eccessi e i rischi che le opportunit\u00e0. <\/p>\n\n\n\n Ripercorrendo brevemente le tappe principali che hanno segnato il tortuoso cammino della direttiva, si pu\u00f2 ricordare che gi\u00e0 nel Libro Verde del 2005 sulle Azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarieera stato auspicato l\u2019inserimento di strumenti di collective redress <\/em>(quale strumento di private enforcement<\/em>). Hanno fatto seguito, nel 2008, il Libro Bianco in materia di azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie e il Libro Verse relativo ai rimedi collettivi dei consumatori e, nel 2011, una consultazione pubblica lanciata dalla Commissione Europea \u201cper un approccio pi\u00f9 coerente al collective redress\u201d, sfociata in una Risoluzione del Parlamento Europeo.<\/p>\n\n\n\n Il primo, per molti versi deludente, approdo di questo processo \u00e8 avvenuto nel 2013 con la Raccomandazione della Commissione 2013\/396\/UE sui principi comuni in materia di procedimenti collettivi e sui danni da illecito antitrust. La Raccomandazione, oltre che costituire uno strumento giuridico non vincolante, ha adottato un approccio prudente, prevedendo la legittimazione attiva solo di enti no profit (escludendo quindi le azioni individuali), l\u2019adesione esplicita all\u2019azione da parte dei danneggiati (opt-in<\/em>), il divieto di danni puntivi, la necessit\u00e0 di adeguati mezzi di finanziamento (ma mostrando reticenza verso success fee <\/em>e third party funding<\/em>, ritenuti meccanismi \u201cestranei\u201d alla tradizione europea), limitazioni che in generale venivano giustificate dall\u2019obiettivo dichiarato di prevenire un uso \u201cabusivo\u201d dei nuovi rimedi (del quale l\u2019esperienza nordamericana veniva ritenuta un tipico esempio). <\/p>\n\n\n\n La Raccomandazione, bench\u00e9 espressione della volont\u00e0 politica di incentivare un modello europeo efficiente ma diverso (anche nel nome!) dalla class action <\/em>nord-americana, ha registrato peraltro uno scarso successo negli Stati Membri, nella maggior parte dei quali sono state nel frattempo introdotte leggi nazionali basate su meccanismi diversi e spesso meno restrittivi (sulla legittimazione attiva, sul sistema di raccolta della classe, sull\u2019ambito di applicazione, etc.). Al contempo, ben otto Stati Membri, ancora nel 2018, non avevano introdotto alcuna regolamentazione, non dando alcun seguito alla Raccomandazione. <\/p>\n\n\n\n Un apparente arresto del processo politico in tema di azione collettiva risarcitoria era avvenuto nel 2014, con l\u2019approvazione della Direttiva Danni che, abbandonando l\u2019approccio unitario che aveva caratterizzato i precedenti atti comunitari, ha attuato una \u201cscissione\u201d tra danni antitrust e collective redress, <\/em>il quale, contrariamente alle aspettative, non ha trovato spazio nella direttiva. La separazione tra diritto della concorrenza e consumer law<\/em>, che per lungo tempo hanno trovato un punto di incontro e di possibile disciplina comune sul tema dei rimedi collettivi risarcitori (a favore dei danneggiati, ivi compresi i consumatori), permane nella Direttiva 1828\/2020, che esclude gli illeciti antitrust dal suo ambito di applicazione.<\/p>\n\n\n\n La successiva ripresa e accelerazione del processo a livello comunitario \u00e8 avvenuta a partire dal 2017, con la risoluzione del Parlamento Europeo che \u2013 sospinto dello scandalo \u201cdieselgate\u201d e dal fatto che i consumatori ingannati erano stati prontamente e generosamente risarciti negli USA ma non in Europa- ha invitato la Commissione a presentare una proposta legislativa per un sistema di ricorso collettivo, cui ha fatto seguito nel 2018 il noto New Deal for Consumers<\/em>, contenente un pacchetto di misure volto a rafforzare l\u2019enforcement<\/em> del diritto dei consumatori, tra le quali la direttiva sulle azioni rappresentative (Representative Action Directive <\/em>– RAD). <\/p>\n\n\n\n Bench\u00e9 la Direttiva 1828\/2020 rimanga piuttosto vaga su aspetti chiave, lasci considerevoli margini di flessibilit\u00e0 agli Stati membri sul modello di azione rappresentativa e appaia influenzata dall\u2019esigenza, molto enfatizzata ma sostanzialmente indimostrata, di evitare un suo \u201cuso abusivo\u201d, non vi \u00e8 dubbio che costituisca un risultato storico e lungamente atteso, che auspicabilmente segna un punto di arrivo non definitivo e aperto a futuri miglioramenti.<\/p>\n\n\n\n La direttiva prevede una armonizzazione limitata ad alcuni aspetti dell\u2019azione, rinunciando a prendere posizione su altri, sui quali vengono lasciati ampi margini di scelta agli Stati Membri.<\/p>\n\n\n\n Passando in rassegna gli aspetti pi\u00f9 significativi della direttiva e raffrontandoli con le disposizioni degli art. 840-bis e segg., emerge che la normativa italiana \u00e8 solo in minima parte coerente con la direttiva, mentre assai pi\u00f9 numerose sono i punti che andranno modificati e\/o integrati in sede di attuazione.<\/p>\n\n\n\n Occorre premettere che la direttiva prevede che gli Stati membri debbano introdurre negli ordinamenti nazionali almeno un sistema di collective redress<\/em> conforme alla normativa comunitaria, ma non impedisce che ne esistano o ne vengano introdotti altri, n\u00e9 che il sistema nazionale preveda ambiti o meccanismi di tutela pi\u00f9 ampi di quelli prevista dalla direttiva, che sotto tale profilo pu\u00f2 quindi essere sostanzialmente considerata come uno strumento di armonizzazione minimale, che funge da \u201ccomplemento\u201d a quanto gi\u00e0 previsto dalle legislazioni nazionali.<\/p>\n\n\n\n Ambito di applicazione<\/em><\/p>\n\n\n\n La direttiva segue quindi un approccio verticale, armonizzando gli strumenti di collective redress <\/em>nella UE e la loro applicazione transfrontaliera nelle sole materie previste dalla direttiva, le quali confermano la natura prettamente consumerista dell\u2019azione. Vale a dire di un\u2019azione predisposta per la tutela degli interessi collettivi dei (soli) consumatori in una serie di materie certamente ampia ma incompleta, in quanto amputata del diritto della concorrenza. <\/p>\n\n\n\n Molte leggi nazionali, per contro, hanno adottato un approccio orizzontale, prevedendo strumenti di tutela collettiva senza distinzione di materia: oltre che in Italia (con la L.31\/2019) ci\u00f2 \u00e8 avvenuto in Danimarca, Svezia, Paesi Bassi, Bulgaria, Lituania, Malta). Altri Paesi, pur adottando un approccio verticale, hanno esteso l\u2019ambito di applicazione a materie pi\u00f9 ampie di quella prevista dalla direttiva, ed in particolare agli illeciti antitrust (Francia, Polonia, Slovenia, Belgio, Spagna, Ungheria).<\/p>\n\n\n\n Come detto, un ambito di applicazione della legge nazionale a materie diverse e pi\u00f9 estese di quelle previste dalla Direttiva deve ritenersi consentito, onde le relative disposizioni interne non richiedono modifiche sul punto. <\/p>\n\n\n\n Tale disallineamento \u00e8 per\u00f2 destinato ad avere potenziali impatti negativi sul mercato interno derivanti dalla mancata armonizzazione delle azioni rappresentative (sia inibitorie che risarcitorie) in importanti settori del mercato e del diritto, in particolare in materia antitrust, nei quali l\u2019azione collettiva \u00e8 prevista dal diritto nazionale di vari Stati membri (tra i quali l\u2019Italia) ma non dal diritto comunitario. La possibilit\u00e0 di avviare azioni collettive risarcitorie in materie diverse nei Paesi europei determina non solo un diverso livello di tutela dei consumatori, ma anche maggiori rischi e responsabilit\u00e0 per le imprese che operano nei Paesi dove l\u2019ambito di applicazione \u00e8 pi\u00f9 esteso. <\/p>\n\n\n\n Sotto questo profilo, \u00e8 prevedibile (oltre che auspicabile) che la Direttiva venga rivista nel prossimo futuro, introducendo una armonizzazione pi\u00f9 ampia e di pi\u00f9 elevato livello rispetto al testo attuale. <\/p>\n\n\n\n ii. Legittimazione attiva<\/em><\/p>\n\n\n\n La direttiva stabilisce che l\u2019azione rappresentativa possa essere avviata dagli enti legittimati designati dagli Stati membri (c.d. qualified entities<\/em>), in particolare le organizzazioni di consumatori, al fine di intentare azioni rappresentative nazionali, transfrontaliere o entrambe (art.4.1 e 4.2).<\/p>\n\n\n\n Per l\u2019introduzione di azioni transfrontaliere, l\u2019ente legittimato deve soddisfare una serie di criteri stabiliti dalla direttiva (art.4.3), che lo Stato membro ha facolt\u00e0 di applicare anche alla designazione degli enti legittimati ad avviare le azioni rappresentative nazionali (art.4.5).<\/p>\n\n\n\n La direttiva non prevede invece la legittimazione attiva dei membri della classe, ammessa dalla legge italiana, la quale, anche sotto questo aspetto, in forza degli obiettivi di armonizzazione minimale e \u201ccomplementare\u201d della direttiva, deve ritenersi una estensione consentita. <\/p>\n\n\n\n Per contro, appaiono in contrasto con la direttiva i requisiti degli enti legittimati all\u2019azione di classe richiesti dal gi\u00e0 citato Decreto del Ministero della Giustizia 17 febbraio 2022, chesono in larga parte avulsi dai requisiti previsti dall\u2019art.4.3 della direttiva. Lo stesso dicasi per quelli previsti per l\u2019iscrizione delle associazioni di consumatori all\u2019elenco del MISE, che pure risultano esorbitanti ed incoerenti rispetto a quelli previsti dalla Direttiva, essendo essi finalizzati, come si \u00e8 gi\u00e0 detto, a verificare la rappresentanza dell\u2019associazione a livello istituzionale e non processuale.<\/p>\n\n\n\n Requisiti esorbitanti rispetto ai criteri della direttiva contrasterebbero anche con l\u2019art.4.4 della direttiva, che stabilisce l\u2019obbligo degli Stati membri di assicurare che i criteri da essi utilizzati per designare gli enti legittimati all\u2019azione \u201csiano coerenti con gli obiettivi della presente direttiva di rendere efficace ed efficiente il funzionamento\u201d, obiettivo che nel nostro Paese allo stato non pu\u00f2 dirsi assicurato.<\/p>\n\n\n\n Va ricordato che l\u2019armonizzazione dei requisiti per la designazione degli enti legittimati \u00e8 il presupposto per l\u2019introduzione delle azioni rappresentative transfrontaliere (art.6), basate sul mutuo riconoscimento della legittimazione attiva degli enti collettivi. In forza di questo principio – che riconosce la c.d. \u201clibera circolazione\u201d delle azioni rappresentative – ove la violazione leda i consumatori in diversi Stati membri, l\u2019azione rappresentativa avanti il giudice di uno Stato membro pu\u00f2 essere introdotta da enti legittimati in altri Stati membri (art.6.2). Ne consegue che, ove gli enti di uno Stato membro (in primis<\/em> le associazioni di consumatori) siano ostacolati \u2013 o addirittura impossibilitati \u2013 ad agire per effetto di requisiti di designazione ultronei e non conformi alla direttiva, ne subirebbero un pregiudizio sia questi enti, che verrebbero discriminati rispetto a quelli di altri Paesi, sia i consumatori del loro Paese, che non potrebbero loro tramite aderire ad una azione rappresentativa transfrontaliera. <\/p>\n\n\n\n Gli attuali requisiti previsti dalla normativa nazionale per la designazione degli enti legittimati ad avviare un\u2019azione di classe dovranno quindi essere necessariamente rivisti in sede di attuazione della direttiva.<\/p>\n\n\n\n iii. Legittimazione passiva<\/em><\/p>\n\n\n\n La direttiva definisce il professionista, soggetto passivo dell\u2019azione rappresentativa, come qualsiasi persona fisica o giuridica, sotto il controllo pubblico o privato, che agisce, anche tramite un\u2019altra persona che opera in suo nome e per suo conto, a fini relativi alla propria attivit\u00e0 commerciale, imprenditoriale, artigianale o professionale (art. 3.2).<\/p>\n\n\n\n La legge italiana prevede che l’azione di classe possa essere esperita nei confronti di imprese ovvero nei confronti di enti gestori di servizi pubblici o di pubblica utilit\u00e0, relativamente ad atti e comportamenti posti in essere nello svolgimento delle loro rispettive attivit\u00e0 (art. 840-bis co.3).<\/p>\n\n\n\n Le due definizioni non paiono del tutto coerenti e, in particolare, quella italiana sembra consentire una definizione pi\u00f9 restrittiva, onde andrebbe adeguatamente modificata.<\/p>\n\n\n\n iv. Inammissibilit\u00e0 dell\u2019azione<\/em><\/p>\n\n\n\n La direttiva si limita a stabilire che gli organi giurisdizionali (o amministrativi) \u201cvalutano l\u2019ammissibilit\u00e0 di una specifica azione rappresentativa in conformit\u00e0 della presente direttiva e del diritto nazionale\u201d (art. 7.3).<\/p>\n\n\n\n In realt\u00e0 in tema di ammissibilit\u00e0 la direttiva sostanzialmente rinvia alla regolamentazione degli Stati membri, in quanto non prevede disposizioni specifiche su questo tema, se non, marginalmente, laddove prevede che gli Stati membri devono garantire che gli organi giurisdizionali (o amministrativi) \u201csiano in grado di decidere di respingere i casi manifestamente infondati il prima possibile nel corso del procedimento\u201d (art. 7.7), disposizione del tutto assimilabile a quella di diritto nazionale che prevede, tra le condizioni di inammissibilit\u00e0 dell\u2019azione di classe, la \u201cmanifesta infondatezza\u201d della domanda (art.840-ter co.4, lett.a).<\/p>\n\n\n\n La direttiva disciplina anche il tema del \u201cconflitto di interessi\u201d, ma limitatamente al caso di azioni finanziate da un terzo (art.10, su cui infra<\/em>), riferendosi quindi ad una situazione pi\u00f9 specifica e circoscritta che non sembra interferire con la norma nazionale, di pi\u00f9 ampia portata, che prevede l\u2019inammissibilit\u00e0 dell\u2019azione \u201cquando il ricorrente versa in uno stato di conflitto di interessi nei confronti del resistente\u201d (art. 840-ter co. 4 lett.c).<\/p>\n\n\n\n Anche gli altri due casi nei quali l\u2019azione di classe italiana pu\u00f2 essere dichiarata inammissibile, vale a dire la mancanza di omogeneit\u00e0 dei diritti individuali e l\u2019incapacit\u00e0 del ricorrente di curare adeguatamente gli interessi della classe (art. 840-ter, co.4 lett. b e d), non trovano alcuna specifica previsione nella direttiva e devono pertanto ritenersi consentiti in forza del rinvio alle leggi nazionali in tema di ammissibilit\u00e0 dell\u2019azione previsto dalla direttiva (art.7.3). <\/p>\n\n\n\n v. L\u2019adesione all\u2019azione (opt-in, late opt-in e opt-out)<\/em><\/p>\n\n\n\n Quanto al meccanismo di raccolta della classe, la direttiva supera il tradizionale ed esclusivo modello opt-in<\/em> per lungo tempo caldeggiato (e ancora previsto dalla Raccomandazione delle Commissione del 2013), lasciando agli stati Membri la facolt\u00e0 di affiancarlo o sostituirlo con il modello opt-out<\/em>e di decidere in quale fase dell\u2019azione la volont\u00e0 esplicita o tacita di aderire debba essere manifestata(art. 9.2), salva l\u2019obbligatoriet\u00e0 di applicazione del sistema opt-in<\/em> qualora il consumatore non risieda abitualmente nello Stato dell\u2019organo giurisdizionale (o dell\u2019autorit\u00e0 amministrativa) avanti il quale \u00e8 introdotta l\u2019azione rappresentativa e questa porti ad un esito per lui vincolante (art. 9.3).<\/p>\n\n\n\n Deve quindi ritenersi consentito dalla direttiva il sistema, per certi versi \u201cintermedio\u201d, del \u201clate opt-in<\/em>\u201d introdotto dal legislatore italiano nella \u201cterza fase\u201d dell\u2019azione, che non costituisce del resto un modello inedito, essendo gi\u00e0 stato adottato in Francia, ove peraltro ad oggi non risulta abbia avuto concreta applicazione.<\/p>\n\n\n\n La stessa direttiva, infatti, prevede che debba essere riconosciuto ai consumatori il diritto di beneficiare di un provvedimento risarcitorio senza che sia necessario intentare un\u2019azione distinta (art.9.6) e indipendentemente dal fatto che essi abbiano partecipato o meno all\u2019azione (Considerando 47), purch\u00e9 entro i limiti di tempo previsti dalla legge nazionale (art.9.7). Dal che si desume che secondo la direttiva ai consumatori deve essere data la possibilit\u00e0 di scegliere se aderire o meno all\u2019azione anche dopo che sia stata stabilita la responsabilit\u00e0 del convenuto e il suo obbligo al risarcimento.<\/p>\n\n\n\n Attualmente un sistema di solo opt-out<\/em> \u00e8 previsto in Portogallo, mentre un sistema misto opt-in\/opt-out <\/em>\u00e8 previsto in diversi Stati membri (Belgio, Bulgaria, Danimarca, Paesi Bassi, Slovenia e Svezia), dove viene deciso discrezionalmente dal giudice o stabilito dalla legge, a seconda dei casi, sulla base della natura e\/o entit\u00e0 del danno, dalla natura del proponente, dalle dimensioni della classe, della materia, secondo un modello misto che pare ragionevole e maggiormente efficiente e che sarebbe quindi auspicabile che, in occasione dell\u2019attuazione della direttiva, venisse introdotto anche nell\u2019ordinamento del nostro Paese. <\/p>\n\n\n\n L\u2019opt-out<\/em> costituisce infatti il metodo pi\u00f9 appropriato ed efficace nei casi di danni diffusi e di modesta entit\u00e0 (small claims<\/em>), nei quali il sistema opt-in<\/em> si scontra il fenomeno della c.d. apatia razionale, che determina il cronico underenforcement<\/em> che si verifica in caso di danni di modesta entit\u00e0 (ma il cui valore aggregato pu\u00f2 essere rilevante). <\/p>\n\n\n\n Va ricordato che la giurisprudenza europea, inclusa quella italiana, ha da tempo affermato che l\u2019adesione secondo il modello opt-out<\/em> \u00e8 compatibile con il diritto ad un equo processo (art. 6 CEDU) quando il procedimento \u00e8 giustificato da una finalit\u00e0 legittima, le limitazioni ai diritti individuali sono ragionevoli e proporzionate a detta finalit\u00e0 e se sforzi sufficienti sono stati compiuti al fine di informare adeguatamente i soggetti interessati circa l\u2019azione ed il loro diritto di esserne esclusi.<\/p>\n\n\n\n vi. La rappresentanza degli enti legittimati<\/em><\/p>\n\n\n\n La direttiva prevede che, nell\u2019ambito dell\u2019azione rappresentativa, gli interessi dei consumatori \u201csiano rappresentati da enti legittimati\u201d e che tali enti \u201cabbiano i diritti e gli obblighi di una parte ricorrente nel procedimento\u201d (art. 7.6).<\/p>\n\n\n\n Si tratta di due principi apparentemente ovvi, ma che non sembrano essere rispettati dal modello di azione di classe ex art.840-bis e segg. che, come abbiamo visto, nella \u201cterza fase\u201d prevede da un lato che gli aderenti siano tutelati e rappresentati, anzich\u00e9 dall\u2019ente legittimato, da un \u201crappresentante comune\u201d nominato dal giudice (ed al quale sono attribuite funzioni e ruoli in potenziale conflitto di interessi con i soggetti rappresentati) e, dall\u2019altro, espelle l\u2019ente legittimato dal processo, impedendogli di esercitare i suoi diritti di parte ricorrente e la sua funzione di rappresentante degli interessi dei consumatori, come previsto dalla direttiva.<\/p>\n\n\n\n Si deve quindi concludere che il modello italiano, su tale fondamentale aspetto dell\u2019azione, debba essere profondamente rivisto e corretto.<\/p>\n\n\n\n vii. Oggetto dell\u2019azione (i rimedi)<\/em><\/p>\n\n\n\n La direttiva prevede che un provvedimento risarcitorio deve imporre al professionista di offrire ai consumatori interessati rimedi quali un indennizzo, la riparazione, la sostituzione, una riduzione del prezzo, la risoluzione del contratto o il rimborso del prezzo pagato, a seconda di quanto previsto dal diritto dell\u2019Unione o nazionale applicabile (art.9.1).<\/p>\n\n\n\n La legge italiana, quanto all\u2019oggetto dell\u2019azione, si limita a prevedere che i soggetti legittimati (organizzazione o associazione e ciascun componente della classe) possano agire nei confronti dell’autore della condotta lesiva per l’accertamento della responsabilit\u00e0 e per la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni (art. 840-bis co.2).<\/p>\n\n\n\n Pare evidente che la normativa italiana preveda rimedi pi\u00f9 limitati e debba essere quindi modificata in coerenza con la direttiva. <\/p>\n\n\n\n viii. Informazione alla classe<\/em><\/p>\n\n\n\n La disciplina della direttiva in tema di informazioni ai consumatori sulle azioni rappresentative \u00e8 estesa ed articolata, prevedendo obblighi sia a carico degli enti legittimati che dei professionisti (art.13).<\/p>\n\n\n\n Quanto ai primi, essi devono fornire informazioni in merito alle azioni che hanno deciso di avviare, al loro stato di avanzamento e ai risultati conseguiti (art. 13.1).<\/p>\n\n\n\n Quanto ai secondi, essi devono fornire, su ordine del giudice e a loro spese, informazioni sulle decisioni definitive che dispongono provvedimenti sia risarcitori che inibitori, nonch\u00e9 sulle eventuali transazioni, \u201cattraverso mezzi appropriati alle circostanze del caso (\u2026), compresa una informazione individuale a tutti i consumatori interessati\u201d (art.13.3).<\/p>\n\n\n\n Ma soprattutto, la direttiva prevede che le leggi nazionali devono garantire che i consumatori interessati ad una azione rappresentativa risarcitoria \u201cdispongano di informazioni relative all\u2019azione tempestivamente e con mezzi appropriati, al fine di consentire a tali consumatori di esprimere esplicitamente o tacitamente la propria volont\u00e0 di essere rappresentati\u201d (art. 13.2).<\/p>\n\n\n\n Questa disposizione, che attiene al tema dell\u2019informazione della classe e dei relativi oneri organizzativi ed economici, cruciale soprattutto in un sistema opt-in, appare invero piuttosto generica, lasciando ampio margine agli Stati membri sia sulla individuazione del soggetto onerato di tale attivit\u00e0, sia sulla ripartizione dei relativi costi (salva la previsione del loro recupero a favore della parte vincitrice, art. 13.5).<\/p>\n\n\n\n Ci\u00f2 nonostante, pare evidente che essa imponga una modifica ed integrazione della normativa nazionale, che sul punto appare estremamente stringata e reticente, limitandosi in sostanza a prevedere che tutta l\u2019informazione al pubblico sull\u2019azione si risolva, sia nella fase iniziale dell\u2019azione (early opt-in<\/em>) che in quella successiva (late opt-in<\/em>), nella pubblicazioni degli atti \u201cnell\u2019area pubblica del portale dei servizi telematici gestito dal Ministero della Giustizia\u201d (art. 840-ter co.2).<\/p>\n\n\n\n Pare chiaro che tale forma di \u201cinformazione\u201d abbia natura e scopi prettamente processuali: in particolare, \u00e8 dalla pubblicazione dell\u2019ordinanza di ammissibilit\u00e0 e della sentenza di accertamento che decorrono i termini per il deposito delle domande di adesione (cfr. art. 840-quinques co.1 e 840-sexies co.1 lett.e).<\/p>\n\n\n\n Essa quindi non ha nulla a che vedere con l\u2019informazione prevista dalla direttiva (art.13.2), che \u00e8 invece propriamente finalizzata a porre gli interessati nelle condizioni di aderire all\u2019azione (o di escludersi, nel caso di opt-out), aspetto al quale la normativa italiana non dedica alcuna attenzione n\u00e9 specifica misura, pur essendo di fondamentale importanza pratica ed operativa per una effettiva ed efficiente raccolta della classe.<\/p>\n\n\n\n Le disposizioni della normativa nazionale andranno pertanto profondamente integrate su tale aspetto, facendo buon uso dei larghi margini di scelta che la direttiva lascia agli stati membri.<\/p>\n\n\n\n ix. La prescrizione dei diritti<\/em><\/p>\n\n\n\n La direttiva prevede che l\u2019azione rappresentativa risarcitoria produca l\u2019effetto di sospendere o interrompere i termini di prescrizione applicabili nei confronti dei consumatori interessati da tale azione (art. 16.2) e che analogo effetto derivi dall\u2019azione inibitoria, in modo tale che i consumatori non siano impossibilitati a intentare successivamente un\u2019azione volta a ottenere provvedimenti risarcitori a causa del decorso dei termini di prescrizione durante l\u2019azione inibitoria (art.16.1).<\/p>\n\n\n\n Come si ricorder\u00e0, l\u2019art.140 bis co.3 dispone che gli effetti sulla prescrizione previsti dagli art. 2943 e 2945 c.c. si producono, per gli aderenti, dal deposito dell\u2019atto di adesione. Analoga disciplina si deve ritenere vigente sotto la novella del 2019, laddove si limita a prevedere che l\u2019adesione produce i medesimi effetti della domanda giudiziale (art.840-septies co.6).<\/p>\n\n\n\n Il fatto che l\u2019azione di classe non produca alcun effetto sospensivo o interruttivo della prescrizione dei diritti individuali degli aderenti comporta il rilevante rischio di loro estinzione, vanificando gli effetti dell\u2019adesione successiva alla scadenza della prescrizione, come gi\u00e0 verificatosi nel vigore della attuale normativa e come potrebbe non infrequentemente accadere nei casi di diritti soggetti alla prescrizione breve quinquennale ex art. 2948 c.c., applicabile in materia di responsabilit\u00e0 extracontrattuale e pertanto in una molteplicit\u00e0 di materie potenzialmente soggette ad azioni rappresentative (come nel caso di danni da pratica commerciale scorretta). Nell\u2019attuale regime, i danneggiati sarebbero costretti ad interrompere la prescrizione attraverso l\u2019invio di atti individuali, soluzione evidentemente del tutto impraticabile e improbabile.<\/p>\n\n\n\n L\u2019attuazione della direttiva imporr\u00e0 quindi una indispensabile integrazione della legge italiana, colmando in tal modo una sua grave lacuna.<\/p>\n\n\n\n x. Azione inibitoria e risarcitoria congiunte <\/em><\/p>\n\n\n\n La direttiva lascia agli Stati membri la possibilit\u00e0 di consentire che con un\u2019unica azione rappresentativa l\u2019ente legittimato possa chiedere provvedimenti sia inibitori che risarcitori (art.7.5), evidenziando al Considerando 35 che una tale libert\u00e0 dovrebbe essere lasciata agli enti legittimati.<\/p>\n\n\n\n Pur trattandosi di una soluzione del tutto logica, anche per motivi di economia e concentrazione processuale, va ricordato che attualmente essa \u00e8 espressamente esclusa dalla normativa nazionale che, con una norma fortemente criticata, prevede che \u201cquando l\u2019azione inibitoria collettiva \u00e8 proposta congiuntamente all\u2019azione di classe, il giudice dispone la separazione delle causa\u201d (art.840-sexiesdecies co.9).<\/p>\n\n\n\n Bench\u00e9 la direttiva lasci libert\u00e0 di decisione al legislatore nazionale, e non si possa quindi affermare che la norma nazionale sia incompatibile con quella comunitaria, una sua modifica nel senso di prevedere che azione inibitoria e risarcitoria possano essere trattate congiuntamente sarebbe certamente opportuna, oltre che per motivi di evidente economia ed efficienza processuale, anche al fine di superare la potenziale \u201csovrapposizione\u201d tra i rimedi risarcitori tipici dell\u2019azione di classe e quelli \u201cripristinatori\u201d che sono stati talora ottenuti attraverso l\u2019azione inibitoria.<\/p>\n\n\n\n xi. Valore di prova cross-border delle decisioni definitive <\/em><\/p>\n\n\n\n Secondo la direttiva, una decisione definitiva di un organo giurisdizionale o di un\u2019autorit\u00e0 amministrativa di qualsiasi Stato membro relativa all\u2019esistenza di una violazione a danno degli interessi collettivi dei consumatori pu\u00f2 essere usata da tutte le parti come prova nell\u2019ambito di eventuali altre azioni dinanzi ai loro organi giurisdizionali o autorit\u00e0 amministrative nazionali al fine di invocare provvedimenti risarcitori nei confronti dello stesso professionista per la stessa pratica (art. 15).<\/p>\n\n\n\n Per inciso, appare poco giustificato il disallineamento sul punto tra la direttiva in esame e la precedente direttiva 2014\/104\/UE in materia di danni antitrust, che ha invece previsto, in modo pi\u00f9 incisivo, che se la sussistenza della violazione \u00e8 gi\u00e0 stata accertata dall\u2019autorit\u00e0 garante della concorrenza con decisione definitiva, questa \u00e8 vincolante per il tribunale (art.9.1).<\/p>\n\n\n\n In ogni caso, la normativa italiana non prevede alcunch\u00e9 al riguardo, se non la previsione, di portata ben pi\u00f9 limitata, secondo la quale il Tribunale pu\u00f2 sospendere l\u2019azione di classe quando sui fatti rilevanti ai fini del decidere \u00e8 in corso un\u2019istruttoria davanti a un\u2019autorit\u00e0 indipendente ovvero un giudizio davanti al giudice amministrativo (art. 840-ter co.3). Onde essa dovr\u00e0 essere integrata sul punto.<\/p>\n\n\n\n xii. Transazioni sui risarcimenti<\/em><\/p>\n\n\n\n La direttiva prevede che, nell\u2019ambito di una azione rappresentativa risarcitoria, l\u2019ente legittimato e l\u2019impresa possano proporre congiuntamente al giudice una transazione sul risarcimento ai consumatori interessati, ovvero che il giudice possa invitare la parti a raggiungere una analoga transazione entro un termine ragionevole (art. 11.1).<\/p>\n\n\n\n La transazione \u00e8 in ogni caso soggetta al controllo del giudice, che pu\u00f2 rifiutare di approvarla se sia contraria a disposizioni imperative del diritto nazionale o preveda condizioni che non possono essere eseguite tenendo conto dei diritti e degli interessi di tutte le parti e, in particolare, di quelli dei consumatori interessati. Gli Stati membri possono estendere la facolt\u00e0 del giudice di rifiutare l\u2019approvazione della transazione qualora essa sia \u201ciniqua\u201d (art.11.2).<\/p>\n\n\n\n Le transazioni approvate sono vincolanti per l\u2019ente legittimato, il professionista e i consumatori interessati. Ma gli Stati membri possono prevedere che i singoli consumatori interessati abbiano facolt\u00e0 di accettare o rifiutare la transazione (art. 11.4). <\/p>\n\n\n\n Nel sistema previsto dall\u2019Art. 840-quaterdecies la disciplina delle transazioni \u00e8, sotto vari profili, diversa e pi\u00f9 complessa.<\/p>\n\n\n\n In primo luogo, vi \u00e8 una distinzione (non prevista dalla direttiva) tra transazioni avvenute prima e dopo la sentenza di accertamento.<\/p>\n\n\n\n Nel primo caso la disciplina \u00e8 stringata, limitandosi a prevedere che la proposta transattiva formulata dal giudice e l\u2019accordo concluso tra le parti siano pubblicati nel portale del Ministero e inviati agli aderenti \u201cpreventivi\u201d (cio\u00e8 quelli, verosimilmente pochi, che hanno esercitato l\u2019early opt-in), <\/em> i quali possono dichiarare di voler \u201caccedere\u201d all\u2019accordo nel termine indicato dal giudice. In caso contrario, qualora uno o pi\u00f9 aderenti non accettino l\u2019accordo, si presume che scatti il procedimento di eventuale \u201csostituzione del ricorrente\u201d finalizzato alla prosecuzione del procedimento, previsto dall\u2019art. 840-bis co.6, in mancanza di che il processo si estingue. In tale fase quindi la transazione raggiunta tra le parti non \u00e8 sottoposta ad alcun tipo di controllo o approvazione da parte del giudice.<\/p>\n\n\n\n La disciplina delle transazioni successive alla sentenza di accertamento e quindi alla avvenuta raccolta delle ulteriori adesioni (late opt-in<\/em>), \u00e8 pi\u00f9 complessa: il rappresentante comune pu\u00f2 concordare con l\u2019impresa uno schema di transazione, che viene pubblicato e comunicato a ciascun aderente, dal quale si considera (tacitamente) accettato salve motivate contestazioni scritte (art. 840-quaterdecies co.2, 3 e 4). Il giudice autorizza il rappresentante comune a sottoscrivere l\u2019accordo \u201cavuto riguardo agli interessi degli aderenti\u201d, il relativo provvedimento viene pubblicato e gli aderenti che l\u2019avevano precedentemente contestato possono privare il rappresentante della facolt\u00e0 di stipulare l\u2019accordo (art. 840-quaterdecies co.5, 6 e 7).<\/p>\n\n\n\n Alcuni aspetti della normativa italiana non sono conformi alla direttiva.<\/p>\n\n\n\n Ci\u00f2 vale, in primo luogo, per la disciplina della transazione ante-sentenza, che pu\u00f2 essere conclusa dalle parti, senza prevedere alcuna verifica n\u00e9 autorizzazione da parte del giudice (in ogni caso obbligatoria in base alla direttiva) e per effetto della quale, a prescindere dall\u2019accettazione o meno da parte degli aderenti a quel momento palesatisi (early opt-in<\/em>), il processo si estingue, salvo che almeno uno degli aderenti \u201cpreventivi\u201d si costituisca in giudizio, tramite difensore, per la prosecuzione della causa, assumendo, si presume, il ruolo del ricorrente (art. 840-bis co.6). <\/p>\n\n\n\n Nella transazione post sentenza \u00e8 prevista la facolt\u00e0 dell\u2019aderente di non aderire alla transazione (facolt\u00e0 che la direttiva consente di prevedere), ma essa richiede una sorta di doppio \u201copt out\u201d: con il primo l\u2019aderente \u00e8 tenuto a depositare una motivata contestazione dello schema di accordo; con il secondo, dopo che il giudice ha autorizzato il rappresentante alla conclusione dell\u2019accordo, l\u2019aderente deve sostanzialmente revocare il mandato conferito con l\u2019adesione al rappresentante. In mancanza di uno di questi due passaggi, da compiersi entrambi entro un termine piuttosto breve (15 giorni) dalla rispettiva pubblicazione, l\u2019accordo si intende accettato dall\u2019aderente. <\/p>\n\n\n\n Non pare che la direttiva, pur lasciando alle normative nazionali la possibilit\u00e0 che l\u2019aderente accetti o rifiuti la transazione, consenta un meccanismo cos\u00ec complesso di (doppia) manifestazione di volont\u00e0 da parte dell\u2019aderente per evitare di essere vincolati dalla transazione.<\/p>\n\n\n\n xiii. Finanziamento dell\u2019azione da parte di terzi<\/em><\/p>\n\n\n\n Uno degli aspetti maggiormente dibattuti delle azioni collettive risarcitorie \u00e8 il tema dei sistemi di finanziamento (funding), vale a dire dei meccanismi attraverso i quali queste azioni possono essere economicamente sostenibili.<\/p>\n\n\n\n I modelli e le soluzioni possono essere varie: dalle ricche success fee<\/em> riconosciute alle law firm<\/em> americane (che possono in tal modo investire ingenti risorse nell\u2019avvio e gestione di costose class action<\/em>) ai finanziamenti pubblici di stampo canadese, dal contenimento delle spese di giustizia agli aiuti (privati o pubblici) diretti alle organizzazioni no profit legittimate all\u2019azione.<\/p>\n\n\n\n Un fenomeno che si \u00e8 venuto affermando nel mondo anglosassone, e che da tempo ha varcato sia l\u2019Oceano Atlantico che la Manica, \u00e8 quello dei fondi di investimenti specializzati (litigation fund<\/em>) che finanziano l\u2019azione a fronte di un ritorno economico atteso all\u2019esito della controversia. Non si tratta di un modello specifico per le azioni collettive, ma \u00e8 evidente che tali tipi di azioni siano particolarmente attraenti e potenzialmente redditizie per questo tipo di investitori.<\/p>\n\n\n\n La direttiva, superando le iniziali reticenze manifestate anche su questo tema, contiene una specifica disciplina sul finanziamento delle azioni rappresentative risarcitorie (art.10), interamene dedicata al caso in cui l\u2019azione sia finanziata da un terzo (c.d. third party funding<\/em>).<\/p>\n\n\n\n La relativa disciplina che gli Stati membri dovranno adottare, nella misura in cui il finanziamento dell\u2019azione da parte di un terzo sia consentito dal diritto nazionale, \u00e8 piuttosto articolata e in sostanza mira ad evitare conflitti di interesse e a prevedere un controllo approfondito da parte del giudice.<\/p>\n\n\n\n Quanto al primo aspetto, la direttiva prevede che il finanziamento da parte di terzi che abbiano un interesse economico nella proposizione o nell\u2019esito dell\u2019azione rappresentativa risarcitoria \u201cnon allontani l\u2019azione rappresentativa dalla tutela degli interessi collettivi dei consumatori\u201d (art.10.1).<\/p>\n\n\n\n A tal fine, occorre che le decisioni dell\u2019ente legittimato, inclusa quella di addivenire ad una transazione, non siano \u201cindebitamente influenzate\u201d da un terzo in contrasto con l\u2019interesse collettivo dei consumatori interessati e che l\u2019azione non sia intentata un\u2019azione nei confronti di un convenuto che sia concorrente del terzo finanziatore dell\u2019azione o dal quale il terzo dipenda (art.10.2).<\/p>\n\n\n\n In caso di \u201cdubbi giustificati\u201d sul rispetto di queste condizioni, esse sono soggette alla valutazione del giudice, al quale gli enti legittimati devono comunicare un \u201cresoconto finanziario che elenca le fonti di fondi utilizzati per finanziare l\u2019azione\u201d (art. 10.3). Il giudice potr\u00e0 adottare \u201cmisure appropriate\u201d, come per esempio \u201crichiedere all\u2019ente legittimato di rifiutare o apportare modifiche riguardo al finanziamento in questione e, ove necessario, opporsi alla legittimazione dall\u2019ente legittimato\u201d in quella specifica azione. <\/p>\n\n\n\n Il finanziamento dell\u2019azione da parte di un terzo, bench\u00e9 sinora non disciplinato e poco presente nella realt\u00e0 del nostro Paese, deve ritenersi consentito dall\u2019ordinamento giuridico nazionale.<\/p>\n\n\n\n La materia dovr\u00e0 quindi essere oggetto di una integrazione degli art.840-bis e segg., che nulla dispongono in merito.<\/p>\n\n\n\n xiv. Assistenza agli enti legittimati<\/em><\/p>\n\n\n\n Sempre al fine di assicurare la sostenibilit\u00e0 economica delle azioni rappresentative, la direttiva prevede poi una serie di misure dirette a contenere i costi a carico degli enti legittimati e a consentire finanziamenti diretti agli stessi.<\/p>\n\n\n\n In particolare, dovranno essere adottate misure per garantire che le spese di procedimento relative alle azioni rappresentative non impediscano agli enti legittimati l\u2019effettivo esercizio del loro diritto all\u2019azione (art. 20), che potranno consistere anche in un finanziamento pubblico, compreso un sostegno strutturale agli enti legittimati, e l\u2019applicazione di oneri amministrativi e giudiziari contenuti o l\u2019accesso al patrocinio a spese dello Stato (art. 20.2).<\/p>\n\n\n\n Inoltre, la direttiva consente agli enti legittimati di chiedere \u201ccontributi di adesione\u201d o analoghi \u201coneri di modesta entit\u00e0\u201d ai consumatori che hanno aderito all\u2019azione (sia espressamente che tacitamente) (art.20.3).<\/p>\n\n\n\n Anche sotto questo profilo la L.31\/2019 appare carente, limitandosi a prevedere, in tema di costi dell\u2019azione, un sistema di \u201ccompensi premiali\u201d al rappresentante comune degli aderenti e ai legali del ricorrente, ma non disponendo sostanzialmente nulla direttamente a favore del ricorrente (che sopporta gli ingenti costi extra-processuali, organizzativi e gestionali, dell\u2019azione di classe), come invece previsto dalla direttiva.<\/p>\n\n\n\n xv. L\u2019esibizione delle prove<\/em><\/p>\n\n\n\n La direttiva stabilisce che, qualora un ente legittimato abbia fornito prove sufficienti per supportare un\u2019azione rappresentativa e abbia indicato che ulteriori elementi di prova si trovano nella disponibilit\u00e0 del convenuto o di un terzo, il giudice ordini che tali prove siano esibite, fatte salve le norme nazionali e dell\u2019Unione in materia di riservatezza e proporzionalit\u00e0 (art.18).<\/p>\n\n\n\n La disciplina della L.31\/2019 in materia di esibizione delle prove (art.840-quinquies co. da 5 a 13), che mutua in larga misura il contenuto della normativa in materia di danni antitrust, appare pi\u00f9 articolata e completa di quella prevista dalla direttiva, salvo laddove omette di includere il terzo tra i soggetti ai quali pu\u00f2 essere rivolto l\u2019ordine di esibizione del giudice, risultando pertanto necessaria una sua integrazione sul punto.<\/p>\n\n\n\n xvi. L\u2019attuazione della direttiva in Italia<\/em><\/p>\n\n\n\n In conclusione, l\u2019attuazione della direttiva in Italia impone in primo luogo numerose e talvolta significative modifiche e integrazioni della L.31\/2019, ma potrebbe al contempo essere l\u2019occasione per una rivisitazione di altri aspetti della legge italiana che, pur formalmente non contrastanti con la norma comunitaria, andrebbero opportunamente rivisti e migliorati. <\/p>\n\n\n\n Gli aspetti analizzati ai punti precedenti sono riepilogati nella Tabella allegata alla presente nota, nella quale viene evidenziata la compatibilit\u00e0 della disciplina della L.31\/2019 con la direttiva ovvero la necessit\u00e0 od opportunit\u00e0 di modifiche od integrazioni.<\/p>\n\n\n\n Come si \u00e8 visto, inoltre, la direttiva lascia agli Stati membri ampi margini di discrezionalit\u00e0 sulle soluzioni da adottare a livello nazionale, anche su aspetti rilevanti dell\u2019azione quali, in particolare, la scelta tra sistema opt-in e opt-out (ovvero l\u2019adozione di entrambi i sistemi), l\u2019applicazione dei requisiti degli enti legittimati anche alle azioni nazionali, la validit\u00e0 delle transazioni nei confronti degli aderenti, la possibilit\u00e0 di avviare congiuntamente l\u2019azione inibitoria e risarcitoria, l\u2019assistenza agli enti legittimati.<\/p>\n\n\n\n Non pu\u00f2 non destare perplessit\u00e0, quindi, il fatto che la Legge di delegazione europea 2021 (L.4 agosto 2022, n.127), che ha conferito al Governo la delega per l\u2019attuazione della direttiva (che dovr\u00e0 avvenire entro il 25 Dicembre 2022, con applicabilit\u00e0 dal 23 Giugno 2023) non contenga alcun criterio per la sua attuazione. Ne consegue che le importanti opzioni previste dalla direttiva verranno decise dal Governo, previo parere consultivo delle Commissioni parlamentari competenti, con il concreto rischio che l\u2019adeguamento della normativa nazionale non avvenga con la dovuta attenzione e che si perda l\u2019occasione per apportarvi le modifiche migliorative necessarie od opportune.<\/p>\n\n\n\n END<\/p>\n\n\n\n TABELLA ALLEGATA<\/strong><\/p>\n\n\n\nMateria <\/strong><\/td> L.31\/2019<\/strong><\/td> Direttiva 1828\/2020<\/strong><\/td> Conformit\u00e0<\/strong><\/td><\/tr> Ambito di applicazione<\/td> Nessuna limitazione per materia<\/td> EU Consumer law (Allegato 1 alla Direttiva) <\/td> S\u00ec<\/td><\/tr> Legittimazione attiva <\/td> Ciascun componente della classe + organizzazioni e associazioni iscritte ad elenco Min. Giustizia <\/td> Qualifiedentities<\/em>: enti legittimati designati dagli SM + event. Enti pubblici<\/td> S\u00ec<\/td><\/tr>